0000001-57.2017.8.10.0091

PROCESSO Nº: 0000001-57.2017.8.10.0091 (12017)

CLASSE/AÇÃO: Ação Penal - Procedimento Ordinário

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

ACUSADO: SAMUEL CABRAL MEDEIROS

BENAVENUTO RABELO GOMES ALVES ( OAB 7641A-MA )

Intimar o Dr. BENAVENUTO GOMES ALVES, OAB/MA 7641A, do inteiro teor da sentença:

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

Vistos e etc.

O Ministério Público do Estado do Maranhão, por seu órgão de execução, ofereceu denúncia em face de SAMUEL CABRAL MEDEIROS, brasileiro, natural de São Luís/MA, filho de Roseane Cabral Medeiros, residente na Rua Barão do Rio Branco, s/n, centro, Icatu/MA, como incurso na conduta tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia (ff. 02/03) que, no dia 03/01/2017, policiais militares, efetuaram a prisão do agente, que portava 07 (sete) trouxas de "crack", e dois papelotes de substância entorpecente semelhante a droga conhecida como "maconha", após revista pessoal nas imediações do ginásio de Icatu.

Inquérito Policial (01/2017) remetido ao juízo, contendo: Auto de apreensão, Laudo Toxicológico Preliminar, além de depoimentos.

Recebida a denúncia em face do réu em 22/03/2017. Defesa preliminar ofertada em 46-46v, através da DPE.

Laudo Definitivo de substância tóxica, em fls. 30/34.

Audiência de Instrução em 23/02/2021.

O Ministério Público do Estado apresentou alegações finais em forma de memorias requerendo a condenação do acusado, em razão da conduta delitiva descrita na inicial, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343, de 2006.

A defesa do acusado apresentou alegações finais em memoriais, requerendo a absolvição por falta de provas, a desclassificação do crime para usuário de drogas, e em não sendo o caso, que a condenação seja estabelecida no seu mínimo legal.

É o relatório. Passo à decisão.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Muito embora não se tenha respeitado o procedimento previsto na lei de drogas, que possui um procedimento penal especial em relação ao Código de Processo Penal, promoveu-se o recebimento da denúncia antes da apresentação da defesa prévia, entendo, neste momento, não haver qualquer prejuízo ao réu. Ademais, o art. 48 da Lei de Drogas prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA OTIMIZAÇÃO. EFETIVA PROTEÇÃO AO DIREITO DE IR, VIR E FICAR. 2. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE WRIT. EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. MANDAMUS QUE, DE FATO, BUSCA PROTEGER O JUS LIBERTATIS. 3. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. "OPERAÇÃO DOMINUS". PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE MERA AFERIÇÃO ARITMÉTICA. PECULIARIDADES DO CASO. MOROSIDADE QUE NÃO ULTRAPASSOU OS LIMITES DO RAZOÁVEL. 4. ADOÇÃO DE RITO HÍBRIDO. LEI 11.343/2006 E CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 563 DO CPP. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vem se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Louvando o entendimento de que o Direito é dinâmico, sendo que a definição do alcance de institutos previstos na Constituição Federal há de fazer-se de modo integrativo, de acordo com as mudanças de relevo que se verificam na tábua de valores sociais, esta Corte passou a entender ser necessário amoldar a abrangência do habeas corpus a um novo espírito, visando restabelecer a eficácia de remédio constitucional tão caro ao Estado Democrático de Direito. Precedentes.2. Atento a essa evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar decisões no sentido de não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, considerando que a modificação da jurisprudência firmou-se após a impetração do presente habeas corpus, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial, no afã de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanada mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se, assim, prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal, principalmente por se tratar no caso de efetiva busca de proteção do jus libertatis.3. Para reconhecimento de excesso de prazo, não prevalece qualquer lapso aritmeticamente formulado, mas a razoabilidade exigida no caso concreto, notadamente em virtude das peculiaridades ínsitas a cada processo, em virtude da complexidade do feito e da pluralidade de réus, in casu, 40 (quarenta) investigados na "Operação Dominus".4. A adoção de rito híbrido, no qual se observa o disposto na Lei11.343/2006 e a disciplina do Código de Processo Penal, implica,quando muito, em nulidade relativa, a qual demanda, portanto,impugnação em momento oportuno e demonstração do prejuízo sofrido, oque não se verificou no caso dos autos.5. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 249722 RS 2012/0156046-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 23/10/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2012)

Inexistem preliminares, uma vez que a relação processual se desenvolveu de forma válida e regular, consoante os requisitos legais.

A materialidade da conduta delitiva é comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito, pelo auto de apreensão da droga, pelo laudo toxicológico definitivo.

Muito embora o réu tenha negado a traficância da droga, a prática do crime foi corroborado por todo o conjunto probatório constante nos autos.

A testemunha Amaro Martins Neto, policial militar que participou da prisão do réu, asseverou, que estava de plantão quando abordaram o réu em atitude suspeita de tráfico de drogas. Na abordagem o réu, que transitava em via pública, próximo ao ginásio bairro Santo Antonio, nesta cidade, portava quantidade de maconha e crack. Salienta que no momento da abordagem o agente tentou tomar fuga, mas foi interceptado, quando deram voz de prisão e conduziram o réu para a DEPOL, conforme CD audiovisual.

Observo que o depoimento de policiais pode ser utilizado como forma de fundamentar um decreto condenatório, não havendo nenhum impedimento neste sentido, ainda mais quando corroborado pelas demais provas dos autos e colhido observadas as garantias do devido processo legal e do contraditório.

Isso porque os policiais são agentes do Estado contratados para exercer a função de repressão ao crime e garantir a segurança pública, não sendo lógico que sejam impedidos de prestar depoimento acerca dos fatos que presenciaram.

A simples condição de ser policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações, já que o policial é ouvido como qualquer testemunha, observadas às disposições legais.

Neste sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO. PRETENSÃO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. POLICIAIS. TESTEMUNHO. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, entendeu comprovada a autoria delitiva. 2. Induvidoso que a análise do pedido de absolvição implicaria incursão em matéria probatória, medida defesa em sede de recurso especial, ante o que preceitua a Súmula 7 desta Corte. 3. Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 338041 DF 2013/0163386-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 03/09/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2013).

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA POR ELEMENTOS IDÔNEOS COLHIDOS NA FASE INSTRUTÓRIA. DEPOIMENTOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA COM DEMAIS PROVAS. INOVAÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não viola o Princípio da Colegialidade a apreciação unipessoal pelo Relator do mérito do recurso especial, quando obedecidos todos os requisitos para a sua admissibilidade, nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente, bem como do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. Com a interposição do agravo regimental fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão da reapreciação da matéria pelo órgão colegiado. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é plenamente possível a condenação baseada em confissão extrajudicial retratada em juízo, desde que corroborada por outros depoimentos colhidos na fase instrutória, sendo exatamente esse o caso dos autos. 3. Hipótese em que a condenação do recorrente não foi pautada unicamente na sua confissão extrajudicial (retratada em juízo), uma vez que tal prova não ficou isolada nos autos, estando suficientemente comprovada sua responsabilidade penal. 4. A jurisprudência desta Corte entende que os depoimentos de policiais constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos, como ocorre in casu. 5. Não é possível, em agravo regimental, analisar questões somente arguidas nas suas razões, por caracterizar inovação de fundamentos. 6. Agravo regimental não provido.(STJ , Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 22/10/2013, T5 - QUINTA TURMA)

Ademais, a quantidade de droga apreendida 09 (nove) trouxas de maconha e "crack", com a forma acondicionada (embalada), que indicam que os entorpecentes se destinavam ao comércio ilícito.

O réu em seu interrogatório asseverou ser usuário de drogas, disse que foi encontrado consigo apenas a "maconha". Contou que a droga seria utilizada após o jogo de futebol.

No caso dos autos, as provas são suficientes para a prolação de decreto condenatório, sobretudo pela quantidade droga (de duas espécies) apreendida, pelo fato de ela estar embalada de forma a ser comercializada e pelos depoimentos que apontaram a propriedade do entorpecente.

Entendo que a conduta do denunciado se amolda ao caput do artigo 33 da Lei n. 11.343, de 2006, já que acusado tinha drogas consigo, para fins de comercialização. Transcrevo, para elucidar o meu entendimento, o artigo 33, caput:

Artigo 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

Ademais, vale ressaltar que o ordenamento jurídico pátrio já dessubstanciou o princípio testis unus testis nullus, atribuindo relevo a depoimento de testemunha única quando esse se junge a outros elementos probatórios, todos harmônicos no sentido de fulcrar uma condenação. Todavia, na espécie, as declarações prestadas pelas testemunhas que viram as drogas serem encontradas por integrantes da própria guarnição policial, juntamente com as demais provas carreadas aos autos demonstram autoria e provas quanto a materialidade.

Neste sentido a doutrina:

"12. Limitação moderada em relação à investigação inquisitiva: a meta é a formação da convicção judicial lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo o magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos trazidos da investigação, mormente a policial, que constitui a maior parte dos procedimentos preparatórios da ação penal. Em outros termos, não se trouxe grande inovação, mas apenas se tornou expresso o que já vinha sendo consagrado pela jurisprudência pátria há anos. O julgador jamais pôde basear sua sentença, em especial condenatória, em elementos colhidos unicamente do inquérito policial. Não era mecanismo tolerado nem pela doutrina nem pela jurisprudência. Porém, o juiz sempre se valeu das provas colhidas na fase investigatória, desde que confirmadas, posteriormente, em juízo, ou se estivessem em harmonia com as coletadas sob o crivo do contraditório. Ora, nesse contexto, a reforma deixou por desejar, uma vez que somente reafirmou o entendimento já consolidado - logo, inócuo fazê-lo - de que a fundamentação da decisão judicial, mormente condenatória, não pode calcar-se exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. Ademais, se a decisão judicial fosse proferida com base única em fatores extraídos do inquérito policial, por exemplo, seria, no mínimo, inconstitucional, por não respeitar as garantias do contraditório e da ampla defesa". (Código de processo penal comentado / Guilherme de Souza Nucci. - 13. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro : Forense, 2014).

Na jurisprudência: STF: "O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para a formação de sua livre convicção, considere elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal, mas apenas que a condenação se fundamente exclusivamente em prova da espécie." (HC 105837 - RS, 1.ª T., rel. Rosa Weber, 08.05.2012, v.u.). STJ: "Não há violação ao art. 155 do CPP quando a condenação se apoia também em elementos de provas judicializadas, colhidas no âmbito do devido processo legal" (AgRg no Ag 1317430-PE, 6.ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 02.08.2012, v.u.).

Sendo assim, a prova testemunhal é apreciada pelo seu conteúdo e coerência com os demais elementos de convencimento, não podendo preponderar o aspecto quantitativo alegado pela acusada.

Assim nossa jurisprudência corrobora:

PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO PRATICADO CONTRA A CEF - ART. 157, § 2º, inciso II CP - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS - RECURSO NÃO PROVIDO - CONDENAÇÃO CONFIRMADA. 1. Autoria e materialidade delitivas demonstradas por meio das provas coligidas na polícia e do depoimento da vítima, que apontou, com segurança, ter sido o acusado o autor do crime, esclarecendo, de forma precisa e coesa, as circunstâncias em que os fatos ocorreram. 2. A palavra da vítima, quando se trata de demonstrar a ocorrência de subtração e de comprovar a autoria no crime de roubo, é de suma valia. 3. Não mais vigora no ordenamento jurídico penal o brocardo ´testis unus testis nullus´. O sistema processual moderno repudia esse entendimento. O importante não é a quantidade das testemunhas, mas a credibilidade que inspiram na convicção do julgador. 4. Não há, em nossa legislação, a necessidade de que os crimes cometidos sejam especificamente do mesmo tipo penal para que se caracterize a reincidência prevista no artigo 63 do Código Penal. 5. Incide a causa de aumento prevista no inciso I, § 2º do artigo 157 do CP, pois o crime foi cometido com o uso de arma de fogo e a ação do réu concorreu, de modo completo e eficaz, para que o delito se concretizasse, inclusive subtraindo e passando a portar a arma do vigilante em serviço na agência. (TRF-3 - ACR: 5869 SP 2001.03.99.005869-6, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, Data de Julgamento: 12/03/2002, QUINTA TURMA).

Portanto, é de rigor submeter o denunciado às prescrições do referido dispositivo legal, uma vez que não existe qualquer causa excludente de culpabilidade ou de antijuridicidade.

Por outro lado, o acusado faz jus à causa de diminuição de pena trazida pela Lei n. 11.343, de 2006, em seu artigo 33, § 4º, eis que não há prova nos autos que este se dedique a atividades criminosas ou que faça parte de grupo para este fim, muito embora os policiais militares terem informado que a região é conhecido na cidade intenso comércio de entorpecentes. Neste aspecto, há certidão de antecedentes criminais juntado aos autos (nada consta).

Por fim, muito embora a alegação do réu quanto a desclassificação do crime para o previsto no artigo 28 da Lei de drogas, destaco que não impede o agente de ser usuário de drogas e traficante concomitantemente, neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL DE TRÁFICO PARA O ILÍCITO DE USO. CONDENAÇÃO MANTIDA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. PRESERVAÇÃO DA PENA APLICADA. - Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação do réu é medida de rigor - Se o acusado não conseguiu demonstrar que a droga era para consumo próprio, incabível é a desclassificação do delito - Se restou apurado que o acusado se dedica às atividades criminosas, malgrado a sua primariedade, não se aplica o disposto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. (TJ-MG - APR: 10261140145127001 MG, Relator: Catta Preta, Data de Julgamento: 08/08/2019, Data de Publicação: 20/08/2019)

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e, em consequência, submeto o réu SAMUEL CABRAL MEDEIROS, brasileiro, natural de São Luís/MA, filho de Roseane Cabral Medeiros, residente na Rua Barão do Rio Branco, s/n, centro, Icatu/MA, nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343, de 2006.

Passo a dosar a pena em estrita observância ao disposto no artigo 68, caput, do Código Penal, referente ao crime do artigo 33, da Lei nº 11.343, de 2006.

Analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal e pelo artigo 42, da Lei 11.343, de 2006, na primeira fase de aplicação da pena, verifico que quanto a CULPABILIDADE: Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu o crime, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso o dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a censura. O crime praticado foi com dolo direto de primeiro grau. A culpabilidade em nada ultrapassou o tipo legalmente previsto, sendo considerada normal. ANTECEDENTES: Por antecedentes se devem entender a vida anteacta do réu, sendo nesta oportunidade o réu ser considerado tecnicamente primário, havendo certidão constate nos autos. CONDUTA SOCIAL: Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro e etc. Nada foi demonstrado a respeito durante o processo. PERSONALIDADE DO AGENTE: Entendo que deve ser compreendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, na feliz expressão de Nelson Hungria trata-se do "exame do homem total, corpo e alma". Nesta análise da personalidade deve verificar sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constituiu um episódio acidental na vida do réu. Durante o processado não foram colhidos elementos que atestem a personalidade do réu voltada para o crime. MOTIVOS DO CRIME: Na clássica definição de Alta Villa motivos são "os precedentes causais de caráter psicológico da ação". Os motivos constituem a fonte propulsora da vontade criminosa. Não há crime gratuito ou sem motivos. Para a dosagem da pena é fundamental considerar a natureza e qualidade dos motivos que levaram o indivíduo à prática do crime. Durante o processo não ficaram evidenciados os verdadeiros motivos do crime. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: "Entende-se por circunstâncias os elementos acidentais do delito, ou seja, aqueles que não são elementos constitutivos do tipo, afetando apenas a gravidade do crime", segundo a definição de Heleno Cláudio Fragoso. Conforme defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos e meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução, a atitude ou estado de ânimo do réu antes, durante ou depois do crime, e outros semelhantes. Nenhuma circunstância relevante que ensejasse maior reprovabilidade ou menor censurabilidade no delito em apreço, além daquelas circunstâncias próprias do tipo. CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME: Referem-se, na verdade, analisar, consoante ensina Damásio Evangelista de Jesus, "à maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada pela infração penal à vítima ou a terceiros", a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarme social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime, e nesse aspecto o delito não deixou consequências além das consequências diretas decorrentes da ação COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: A doutrina entende que o comportamento da vítima pode contribuir para fazer surgir, estimular no delinquente o impulso delitivo. Anoto que não se pode cogitar do comportamento da vítima, no caso em tela, por se tratar de crime contra a coletividade.

À vista destas circunstâncias analisadas individualmente, sendo todas favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na análise da pena provisória, segundo momento de sua aplicação, verifico a ausência de atenuantes e de agravantes, pelo que a pena intermediária fica mantida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase de aplicação não há nenhuma causa de aumento. Considerando que o réu é primário, não possui maus antecedentes e não se dedica à atividades criminosas nem integra organização criminosa, faz-se presente a causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, razão pela qual reduzo a pena no patamar máximo, considerando que o réu preencheu todos os requisitos impostos na lei, ou seja, em 2/3.

Assim, fixo a pena, agora em definitivo, em 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão.

Considerando o exame das circunstâncias judiciais já realizadas, bem como o fato de que a pena privativa deve manter exata proporcionalidade com a pena de multa, fixo esta em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Diante da situação econômica do réu, fixo o valor do dia multa no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

DETRAÇÃO: observando as inovações trazidas pela Lei nº 12.736/2012 ao Código de Processo Penal, no parágrafo 2º do seu artigo 387, "O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade", verifico que embora haver a prisão cautelar do réu SAMUEL CABRAL MEDEIROS, brasileiro, natural de São Luís/MA, filho de Roseane Cabral Medeiros, residente na Rua Barão do Rio Branco, s/n, centro, Icatu/MA, o período ergastulado não altera o regime inicial do cumprimento da pena.

Quanto ao Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, in casu, embora o crime foi cometido após a entrada em vigor da Lei n. 11.464, de 2007. Desse modo, incidiria o disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 1990, devendo, segundo o referido diploma legal, a pena ser cumprida inicialmente em regime fechado.

No entanto, recentemente, em 4.10.2016, a 1ª turma do STF deferiu HC para conceder a um homem condenado por tráfico de drogas o direito de cumprir pena no regime inicial aberto. Em decisão unânime, o colegiado considerou impróprio o cumprimento de pena em regime fechado a um réu primário com bons antecedentes, e determinou a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas pelo juiz da execução penal.

O HC foi ajuizado contra decisão do STJ. O ministro Marco Aurélio, relator, entendeu ser inadequado o regime fechado no caso, especialmente depois de ter sido aplicada na sentença cláusula de diminuição de pena porque o réu é primário, tem bons antecedentes e por não existirem fatos desabonadores de sua conduta.

Na oportunidade do HC 125.188, dito acima, para o Min. Luís Roberto Barroso, não faz sentido mandar um réu primário para o regime fechado em condenação por pequena quantidade de drogas, "especialmente no momento em que os presídios estão apinhados de gente, com essa resistência de alguns tribunais em acompanharem a jurisprudência do STF quanto a não aplicar regime fechado em casos de pequenas quantidades de droga".

Por fim, extrai-se ainda do julgado a conclusão dos julgadores1: O ministro Edson Fachin apontou a inadequação do cumprimento da pena em regime fechado em casos semelhantes ao dos autos. O ministro Luiz Fux considerou sem sentido a fixação do regime, depois de reconhecida uma cláusula de diminuição de pena.

Considerando que o réu foi condenado a uma pena inferior a 04 anos de reclusão, sendo considerado tecnicamente primário, o regime de cumprimento da pena será inicialmente o aberto, a teor do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal, devendo ser cumprido na residência do réu, ante a ausência de casa de albergado ou estabelecimento adequado nesta Comarca.

Ressalta-se o magistério de Celso Delmanto, o qual, lastreado em exaustiva análise jurisprudencial, indica que o cumprimento da pena em regime aberto deve ser realizado na casa do condenado no caso de inexistência de estabelecimento adequado:

Sobre a casa do albergado, vide LEP, art. 93 a 95. Antes, durante e depois da reforma penal de 1984, sabia-se da quase inexistência de casas do albergado no Brasil, mesmo nas mais progressistas cidades. O óbvio aconteceu e, atualmente, o regime aberto vem sendo, na maioria das vezes, cumprido sem casa do albergado, na própria casa do condenado, a fim dele não ser prejudicado em função da contumaz inércia do estado, apear da lei o proibir, salvo em hipótese de caráter excepcional (LEP, AR. 117).

[...]

Jurisprudência - Falta de casas do albergado. A insuficiência delas tem levado os tribunais a contorná-la de diversas maneiras: a) Com prisão-albergue domiciliar: quando o condenado tem direito a iniciar a pena em regime aberto, ou obtém a progressão para esse regime, mas inexistem casas do albergado ou estabelecimentos adequados, ou vagas neles, defere-se o recolhimento na própria casa do condenado, mesmo que este não se ache nas hipóteses previstas pelo art. 117 da LEP (STF, RT 657/373; STJ, RT 667/345; REso em RHC 13.219/MG, j. 29.10.2002, DJU 2.12.2002, p. 370, in RBCCCr 41/357; ReSP 173.663/MG, j. 3.12.98, DJU 22.2.99, p. 123, in RBCCR 26/316; Resp 153.454/DF, j 18.8.98, DJU 21.9.98, p. 235, in RBCCr, 24/334; HC 5.361-RS, J. 2.4.96, dju 13.10.97, p. 51611, in RBCCr 22/319; HC 3.461, DJU 25.4.94, p. 964; RESP 6.855, dju 18.2.91, p. 1044; mv - RHC 903, DJU 18.2.91, p. 1044; TJSP, RT708/306, RJTSP 157/333, AgEx 78.645, J. 5.2.90; mv - RT 686/328; TJPR, HC 708/306, RJTJSP 157/333, AgEx 78.645, j. 5.2.90; mv - RT 686/328; TJPR, HC 455.506-0, j. 20.12.2007, DOE 11.1.2008, IN Bol. IBCCr 184/1160; HC 451.626-1, j. 29.11.2007, DOE 14.12.2007, in Bol. IBCCr 182/1144, PJ 42/199; TJPR, JTAPR 2/308, j. 29.11.2007, DOE 14.12.2007, IN Bol. IBCCr 182/1144; PJ 42/199; TJPR JTAPR 2/308 RT 686/365; TJDF, RDJTJDF 43/340; TJMG, AgEx 1.000.07.461.303-5/0001 (1), J. 12.2.2008, doe 1.3.2008, in Bol. IBCCr nº 185, p. 1168; TJRS, RT 855/686; TACsSP, RJDTACr 19/48 (DELMANTO, Celso. [et al.] Código Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 231).

Deixo de proceder com a análise da Substituição da Pena Corporal por Pena restritiva de Direito, pois caso haja o trânsito em julgado da sentença, deve ser reconhecido a prescrição do crime em comento, levando em consideração a pena em concreto.

Incontroverso que transcorreram mais de 04 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia e a data da publicação sentença condenatória.

Como ultrapassado o prazo previsto no artigo 109, V do Código Penal, caso haja o trânsito em julgado para a acusação da pena imposta, entendo necessário reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado naqueles autos para não incidir em desfavor do réu, em sua modalidade retroativa. Assim, tratando-se de matéria de ordem pública, pode, inclusive, ser analisada e acolhida de ofício.

Como se sabe, fixada a reprimenda, ainda que provisoriamente, transitado em julgado esta para a acusação, não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima, devendo ser reconhecida a prescrição intercorrente, como espécie de prescrição punitiva (inclusive com os seus mesmos efeitos da abstrata e intercorrente), na forma do artigo 110, § 1º, in fine, do CP.

Portanto, Considerando que a prescrição da pretensão punitiva, mesma que retroativa, levando em consideração a pena em concreto, entre a data da publicação da sentença e o recebimento da denúncia, não subsistem nem mesmos os efeitos secundários da pena, não havendo que se falar em efeitos da condenação.

Ante o exposto, determino a destruição da droga apreendida, observada as cautelas de praxe, nos termos do artigo 72, da Lei nº 11.343, de 2006

Cadastrem o presente processo e lancem a decisão no Portal do Conselho Nacional de Justiça.

Havendo o trânsito em julgado da sentença para a acusação, venham-me os autos para o reconhecimento da prescrição retroativa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Icatu, 25 de maio de 2021.

CELSO SERAFIM JÚNIOR

Juiz de direito titular da Comarca de Vara Única de Icatu.

Resp: 174169