0000428-60.2019.8.10.0034

VOTO

ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso interposto. RESUMO DA AÇÃO Quanto aos fatos, o recorrente foi denunciado pelo Ministério Público em razão de abusos praticados contra menor de idade, ocorridos entre os anos de 2017 a 2019. Consta da inicial acusatória o réu praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal nos momentos em que ficava sozinho com A.

V. B. C., de 9 (nove) anos, aproveitando-se da condição de cunhado da vítima. O então denunciado pedia para a vítima usar saias e vestidos e, a pretexto de fazer massagens, praticava os crimes encostando seu pênis na vagina da criança, introduzindo o dedo, colocando-o também em seu ânus. Os abusos teriam ocorrido por diversas vezes, quando o réu, por ser casado com a irmã da infante, era o responsável por levá-la ao reforço escolar e, em várias oportunidades, durante o trajeto, parava em sua residência sob o pretexto de beber água, ocasião em que praticava os atos libidinosos, causando as lesões anal e perianal descrita em exame de corpo de delito.

Após regular processamento da ação penal, o réu foi condenado a uma pena definitiva de 17 (dezessete) anos, 8 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, c/c arts. 61, II “f” e 226, II, todos do Código Penal), em continuidade delitiva. Irresignadas, defesa e acusação apresentaram recursos contra a sentença, os quais passo a analisar, adiantando que o provimento de um acarretará em prejudicialidade do outro, conforme será demonstrado.

CONTINUIDADE DELITIVA X CONCURSO MATERIAL DE CRIMES A defesa requer o recálculo da pena, a fim de que incida apenas a fração de 1/6 (um sexto) em razão do reconhecimento da continuidade delitiva pela prática de dois crimes apenas. Por sua vez, sustentando que o crime não foi praticado de forma continuada mas, sim, em concurso material, requer o Ministério Público a reforma do julgado, para que o réu seja condenado na forma do art. 69, do Código Penal (quatro vezes).

O cerne da questão, como se observa, reside em definir se os crimes foram praticados em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal ou em concurso material, na forma do art. 69, CP. Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça “para a caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), é necessário o preenchimento cumulativo dos requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos.” (STJ - AgRg no REsp: 1891955 PI 2020/0219028-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022) Esse é exatamente o caso dos autos, como bem ressaltado na sentença condenatória.

E, para adequar o caso ao conceito de continuidade delitiva, o juízo fundamentou seu convencimento nos seguintes fatos: “Noutro giro, a prova oral produzida em juízo é robusta no sentido de que o acusado, por diversas vezes, perpetrou abusos sexuais contra a ofendida durante o ano de 2016 e o começo de 2017, bem como no primeiro semestre de 2019. Em 2016 e 2017 os abusos ocorreram na casa do acusado, durante o período em que D.

C. L. levava a vítima para o reforço escolar. JÁ em 2019, os atos libidinosos aconteceram na casa da vítima. À época, a esposa do acusado se recuperava do nascimento da filha do casal e este residiam na casa da menor A.

V. B. C.. Diante da prática de vários abusos sexuais, vislumbro que, muito embora o Parquet tenha imputado na denúncia que os crimes se deram em concurso material, verifico incidir, em verdade, o instituto da continuidade delitiva. Com efeito, dos abusos sexuais ocorridos em 2016 e 2017 facilmente se extrai que os subsequentes foram continuação do primeiro delito praticado pelo acusado. Por sua vez, a despeito da ruptura temporal ocorrida entre a saída da menor das aulas de reforço até o reinicio dos abusos sexuais em 2019, vislumbro que os atos sexuais ocorridos no ano vigente, em igual medida, foram desdobramentos dos anteriores.

Isso porque, há semelhança das condições de lugar e o mesmo modus operandi para a prática dos abusos, inclusive com a utilização do engodo de fazer massagem na vítima. Outrossim, verifico que houve evidente unidade de desígnios do réu para a prática dos fatos, qual seja, a satisfação de sua lascívia.” (Grifei) Ainda que exista dúvidas quanto à possibilidade de incidir a continuidade delitiva em razão da ruptura temporal ocorrida, o fundamento novamente encontra amparo no entendimento do STJ, segundo o qual "inexistindo previsão legal expressa a respeito do intervalo temporal necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva, presentes os demais requisitos da ficção jurídica, não se mostra razoável afastá-la, apenas pelo fato de o intervalo ter ultrapassado 30 dias" ( AgRg no AREsp 531.930/SC , Sexta Turma, Rel.

Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 13/2/2015). Partindo para a pena fixada, o magistrado reputou adequada a fração de 1/3 (um terço) pra fins de exasperação da reprimenda, diante da impossibilidade de precisar o número de vezes que os abusos ocorreram, ressaltando que foram perpetrados em diversas ocasiões nos anos de 2016, 2017 e 2019. Especialmente nos crimes envolvendo vulneráveis, complexa é a prova quanto ao número exato de vezes em que os atos foram praticados, devendo sempre ser analisado o contexto apresentado nos autos.

Ato contínuo, ao fazer incidir a regra do art. 71, do Código Penal, o magistrado justificou a fração de aumento em 1/3 (um terço), considerando não ser possível determinar, com segurança, o número de infrações cometidas, mas ponderando o fato de terem sido cometidas entre os anos de 2016 a 2019. Assim, pelas mesmas razões da condenação, a causa de aumento relativa à continuidade delitiva deve ser mantida, tendo em vista o que foi dito pela vítima em depoimento especial que consta do ID´s. 15625399, 15625400, 15625401, 15625402 e 15625403, narrando as diversas oportunidades em que os atos foram praticados, de modo que não há desarrazoabilidade na fração de aumento imposta, no caso de 1/3 (um terço).

Relativamente à exasperação da reprimenda em razão do crime continuado, a jurisprudência do Superior de Justiça já possuía entendimento no sentido de que deve ser aplicada “a fração de aumento de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5, para três infrações; 1/4, para quatro infrações; 1/3, para cinco infrações; 1/2, para seis infrações e 2/3, para sete ou mais infrações (STJ - AgRg no AREsp: 1774040 TO 2020/0267068-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 23/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2021).

Reafirmando sua jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese em sede de Tema Repetitivo (1.202) nesse sentido, ou seja, “no crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições.” Embora na época da prolação da sentença ainda não houvesse entendimento vinculante sobre a questão, deve ser aqui analisada a proporcionalidade da medida.

Assim, como bem consignado no judicioso parecer ministerial de ID. 20992400 o juízo a quo, subsidiado pelo contexto probatório constante dos autos, fundamentou sua decisão de maneira clara e objetiva, aplicando a reprimenda e o regime que entendia justa e adequada ao crime praticado pelo ora apelante”. No julgamento do Recurso Especial 2029482/RJ, que deu origem à tese firmada no TEMA 1.202, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou minuciosamente a questão sobre a continuidade delitiva e fração de aumento a ser utilizado em cada caso.

Por se tratar de julgado elucidativo, transcrevo na íntegra a ementa do julgado acima citado: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA. CRIMES PRATICADOS POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. PRÁTICA INEQUÍVOCA DE MAIS DE 7 (SETE) REPETIÇÕES. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO MÁXIMA.

CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE TIPOS PENAIS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

2. A compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa.

3. A adoção do critério referente ao número de condutas praticadas suscita questões específicas nos crimes de natureza sexual, especialmente no delito de estupro de vulnerável, em razão do triste contexto fático que frequentemente se constata nestes crimes. Segundo dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública - 2023 acerca da violência sexual infantil, ao longo de 2022 houve, no Brasil, 56.820 registros policiais de estupro de vulnerável.

Desse total, 72,2% dos casos ocorreram na própria residência da vítima e em 71,5% dos casos o estupro foi cometido por um familiar.

4. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes.

Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada. A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto.

5. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados.

6. No caso, a Corte estadual esclareceu que a Vítima, com apenas 11 (onze) anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida pelo Acusado aos mais diversos tipos de atos libidinosos, de modo frequente e ininterrupto, ao longo de cerca de 4 (quatro) anos. Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

7. Não é possível a aplicação da continuidade delitiva entre os delitos de estupro qualificado (art. 213, § 1.º, do Código Penal) e estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), pois se tratam de tipos penais que tutelam bens jurídicos diversos e que possuem circunstâncias elementares bastante distintivas. Enquanto o estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual e o direito ao desenvolvimento da personalidade livre de abusos, o estupro qualificado tutela a liberdade sexual e o direito ao exercício da sexualidade sem coações.

No caso, verifica-se que ambos os bens jurídicos foram violados, pois o Recorrido violou a dignidade sexual da criança, convertendo-a em instrumento sexual quando ela sequer era capaz de consentir com os atos praticados, bem como, posteriormente, violou a liberdade sexual da adolescente, privando-a da liberdade de consentir ao constrangê-la mediante o emprego de grave ameaça.

8. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".

9. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 2029482 RJ 2022/0306974-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17/10/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/10/2023) Desse modo, verifica-se que a sentença bem aplicou o direito, fixando pena justa e proporcional à gravidade da conduta, pelo que não merece reparos a sentença nessa parte, devendo o recurso da defesa ser desprovido.

Prosseguindo, cabe analisar os argumentos postos no recurso ministerial, que sustenta que o crime não foi praticado de forma continuada mas, sim, em concurso material, requerendo, ao final, a reforma do julgado, a fim de que o réu seja condenado na forma do art. 69, do Código Penal (quatro vezes). O art. 69 do Código Penal dispõe que: “Art.

69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.” Não obstante as alegações do órgão ministerial no sentido de que ficou comprovada a prática de vários crimes em concurso material e não em continuidade delitiva, entendo não ser esta a melhor conclusão para o caso.

Além dos fundamentos acima expostos, que ratificam os termos da sentença, verifico outro óbice ao acatamento da tese ministerial, principalmente em razão da impossibilidade de fixação da pena, caso fosse considerado o concurso material. Isso porque, a tese fixada em decorrência do julgamento do recurso repetitivo representativo da controvérsia, criou critérios objetivos para a imposição da reprimenda na continuidade delitiva envolvendo estupro de vulnerável, quando a vítima não possui condições de quantificar as vezes em que foi violentada.

E no concurso material, como se sabe, havendo condenação na forma do art. 69 do Código Penal, o juiz deve aplicar a pena de cada delito isoladamente para, somente após, fazer incidir a regra da cumulação, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena. Inexiste regra, no concurso material, para os casos em que a vítima de estupro não consegue quantificar os crimes praticados, como há na continuidade delitiva, regra essa, inclusive, de efeito vinculante.

Reforçando a necessidade de especificar as condutas para fins de dosagem da reprimenda, transcrevo julgados dos Tribunais Pátrios que entendem que configura nulidade a ausência da individualização de cada crime praticado em concurso. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR ARGUIDA PELA PGJ: NULIDADE DA

SENTENÇA - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - ACOLHIMENTO - NECESSIDADE.

1. O princípio constitucional da individualização da pena pressupõe análise individual e motivada para cada um dos crimes, constituindo-se a aplicação da reprimenda numa discricionariedade juridicamente controlada.

2. O mencionado princípio tem incidência no concurso de crimes, sendo necessária a análise das circunstâncias judiciais de cada um deles, separadamente, para, depois, aplicar o disposto no art. 69 do Código Penal.

3. Preliminar de nulidade da sentença arguida pela d. PGJ acolhida. (TJ-MG - APR: 00054543220218130116, Relator: Des.(a) Daniela Villani Bonaccorsi Rodrigues, Data de Julgamento: 20/09/2023, 9ª Câmara Criminal Especializa, Data de Publicação: 20/09/2023) APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CORRUPÇÃO DE MENOR. CONCURSO FORMAL. AUSÊNCIA DE DOSIMETRIA QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR.

PRELIMINAR ACOLHIDA.

SENTENÇA

CASSADA.

I - Configura nulidade a ausência de individualização da pena do crime menos grave, com a mera aplicação do concurso formal.

II - A fixação da pena de todos os delitos constitui providência indispensável sob diversos aspectos, notadamente para averiguação da regra de concurso adequada para a espécie, bem como para fins de delimitação do prazo prescricional.

III - Preliminar de nulidade reconhecida. Recurso da Defesa prejudicado. (TJ-DF 20.***.***/0184-22 DF 0001799-64.2018.8.07.0006, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 04/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/07/2019 . Pág.: 114/124) Assim, não caracterizado o concurso material e não havendo desacerto na sentença que fez incidir a regra da continuidade delitiva, aplicando fração adequada ao caso, deve o julgado ser mantido em todos os seus termos.

Ante o exposto, de acordo em parte com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO aos recursos. É como voto. Sessão Virtual da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, com início em 19/03/2024 e término em 26/03/2024. JUIZ RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Des. Substituto

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0000428-60.2019.8.10.0034 (009420-2019) – CODÓ/MA 1º Apelante: D.

C. L. Advogado: José Antônio Cantuária Monteiro Rosa Filho 2º Apelante: Ministério Público Estadual Promotora: Linda Luz Matos Carvalho 1º Apelado: Ministério Público Estadual Promotora: Linda Luz Matos Carvalho 2º Apelado: D.

C. L. Advogados: José Antônio Cantuária Monteiro Rosa Filho e Gilberto de Holanda Barbosa Júnior Relator: Desembargador José de Ribamar Froz Sobrinho

DESPACHO

Tendo em vista as Certidões (Id n.º 15625393 – págs. 18 e 23), remetam-se os autos à Defensoria Pública, a fim de que sejam apresentadas razões recursais em favor do 1º Apelante. Após, intime-se o Ministério Público para as respectivas contrarrazões ao recurso. Em seguida, determino o encaminhamento dos presentes autos à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.

Cumpra-se. São Luís (MA), 28 de abril de 2022. Desembargador José de Ribamar Froz Sobrinho Relator