Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0803245-49.2020.8.10.0060.
AUTOR: JHAMYS LAWFUL SANTOS LOPES Advogado/Autoridade do(a)
AUTOR: WAGNER VELOSO MARTINS - BA37160-A
REU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.354.468/0001-60) Publicação submetida com a finalidade de INTIMAÇÃO das partes para tomarem conhecimento da SENTENÇA proferida nos autos com o seguinte teor:
Intimação - AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Vistos etc I – RELATÓRIO Jhamys Lawful Santos Lopes, devidamente qualificada na petição inicial, desencadeou a jurisdição para propor ação de cobrança por atividade insalubre em face do Estado do Maranhão – MA, igualmente individualizado (id.33854997). De logo a parte reclamante pugna pelo deferimento da gratuidade da justiça, invocando a dicção do art. 5º, LXXIV da Constituição da República em combinação com a lei 1.060/50, os quais incidem sobre a falta de condições da autora em custear o processo sob pena de coloca em risco sua subsistência e a de sua família. Narra o autor que na qualidade de policial militar labora na linha de frente no combate à pandemia da covid-19. Com essa justificativa, requer o pagamento de adicional de insalubridade aos trabalhadores militares em exposição ao perigo de contágio à referida doença. Indica que os policiais civis recebem o aludido adicional e os militares são privados dele privado. Constituiria isso um contrassenso na perspectiva do autor. Indica a portaria n. 188 de 03 de fevereiro de 2020 do governo federal que declarou estado de emergência em saúde pública de importância nacional (ESPIN) em decorrência da infecção humana causada pelo novo coronavírus. O Estado do Maranhão determinou por intermédio do decreto n. 35677, de 21.03.2020 a permanência dos serviços essenciais durante o período da pandemia, dentre eles a atividade militar. Em sede de substrato jurídico invoca as letras da lei nº 6.107/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão – Art. 95. Os servidores que habitualmente trabalhem em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, inflamáveis ou com eletricidade ou que causem danos à saúde, fazem jus ao adicional de insalubridade ou de periculosidade. (redação dada pela Lei n.º 8.591/2007, de 27/04/2007). A definição de insalubridade está indicada no art. 96 do mesmo diploma legal (Art. 96. São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores à ação de agente nocivo à saúde acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos). Em rigor, o art. 96 da lei nº 6.107/94 recita a inteligência do art. 189 da CLT, gênese do instituto. Invoca, ainda, a dicção do art. 7º, XXIII, da CF. Advoga a presunção absoluta de insalubridade, devendo ser dispensado o laudo pericial. Indica como percentual do adicional de insalubridade o valor de 30% (grau médio) sobre seus vencimentos. Tutela antecipada indeferida (id. 33893003). Com esse substrato fático-jurídico articulou os seguintes pedidos: a) concessão do adicional de insalubridade em grau médio no percentual de 30% sobre o seu subsídio com incidência retroativa, devidamente corrigido monetariamente durante o período em que esteve submetido à contaminação por covid-19. Estado do Maranhão apresentou contestação (id. 35716055), ocasião em que apresentou as seguintes antíteses: a) ausência de interesse processual; b) inaplicabilidade da lei nº 6.513/95 aos militares; c) recebimento de indenização por risco de vida (art. 68, IV da lei nº 6.513/95); d) concessão de adicionais de atividades insalubres e perigosas, observadas situações em lei específica (art. 101 da lei nº 6.107/94): e) inviabilidade do judiciário atuar como legislador negativo; f) Súmula vinculante 37 do STF. Réplica (id. 37819226), oportunidade em que ratificou os termos da petição inicial e invocou as letras do arts. 4º e 5º da LINDB. É O RELATÓRIO. Passo a me pronunciar em estrita observância ao disposto no art. 93 IX da Constituição Federal. II – FUNDAMENTAÇÃO O exercício da fundamentação é postulado que se impõe ao devido processo legal que é o princípio por excelência da jurisdição guiada pela necessidade do dever-poder do magistrado demonstrar as razões de decidir. Este exercício se alinha com a publicidade e a fiscalização social dos atos jurisdicionais, exigência salutar em um Estado Democrático de Direito. II.1 Gratuidade da justiça O instituto da gratuidade da justiça se diferencia da assistência judiciária. O primeiro dos temas existe em função da hipossuficiência da parte processual em arcar com as custas do processo. Por seu turno a assistência judiciária se refere a necessidade do Estado (sentido amplo) ofertar o serviço da Defensoria Pública para aqueles que não podem contratar os serviços de advogado para patrocinar seus interesses em juízo. O Código de Processo Civil entende pela diferença ontológica em ambos os institutos, pois se pode ler no seu art. 99, § 4º que o fato da parte se apresentar representada por advogado constituído não afasta a possibilidade do deferimento da justiça gratuita. Antes objeto exclusivo da lei 1.050/60, a gratuidade da justiça foi contemplada pelos arts. 98 e 99 do Código de Processo Civil de 2015. Os critérios foram – em sua base – herdados da lei anterior. E neste sentido o art. 98 do CPC afirma que a mera declaração do indivíduo goza de presunção de veracidade (presunção relativa de validade). A parte ré não trouxe elementos de contradição no que se refere à postulação referente à gratuidade da justiça. Ademais não há nos autos substrato que pudesse levar o julgador a sustentar a não veracidade do pleito. Em assim, defere-se a justiça gratuita. II.2 Ausência de interesse processual Na arquitetura do ordenamento processual civil, o interesse de agir deixou de figurar como condição da ação e ingressou no âmbito dos requisitos processuais. Em sendo requisito processual significa isto dizer que sua ausência compromete a validade do processo. Em outros termos: o pedido não pode ser examinado, correspondendo isto dizer que o mérito não será apreciado. Lembra Fredie Didier Jr – com a objetividade costumeira – que o conceito de interesse de agir pertence aos quadros dos significantes fundamentais na medida em que não sofre variações ao gosto do legislador de cada um dos países considerados. (Cf. Curso de direito processual civil. Volume 1. 20 edição. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 418) Na seara mais ortodoxa entende-se que o interesse de agir se configura em duas frentes bem definidas: utilidade e necessidade. Na precisão filológica necessidade é o que se revela premente, indispensável. A necessidade é, em entranha, imposição. Em assim, interesse-utilidade se configura na órbita jurisdicional, quando o processo for o único meio útil para resguardar a pretensão deduzida. A utilidade aqui se concretiza na fruição do bem da vida posto em litígio. Processo como meio de assegurar algum proveito à parte. O interesse-necessidade, por seu turno se configura como um imperativo categórico. Somente por ser necessário é que o processo se impõe: não há atividade jurisdicional graciosa, vez que a máquina estatal somente pode ser posta em funcionamento para atender às sérias demandas da vida. No caso em tela, a parte ré invoca o problema do interesse-adequação. Entende que o mandado de segurança não é o meio compatível com a pretensão deduzida em juízo. Em primeiro deve-se esclarecer que a trilogia do interesse processual com a inclusão da adequação não é matéria pacífica na literatura jurídica. Se Candido Dinamarco a acolhe, Fredie Didier a repele. (Curso de direito processual civil. Volume 1. 20 edição. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 417). Afirma com precisão o jurista baiano que “procedimento é dado estranho à análise da demanda”. E citando José Orlando Rocha de Carvalho, o professor da UFBA (Curso de direito processual civil. Volume 1. 20 edição. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 424) ratifica a questão de ser a adequação forma ou adequação de interesse e a responde de forma negativa. E bem o diz de modo ao seu parecer se coadunar com o caso em estudo: “se o caso não é de mandado de segurança, pode o juiz determinar a emenda da petição inicial, para que o autor providencie a adequação do instrumento da demanda ao procedimento correto (art. 283 c/c art. 321CPC)”. Vê-se claramente que não se estabeleceu no direito positivo brasileiro – como regra – a necessidade de o autor provocar a administração pública como requisito para se desencadear a jurisdição. Dois casos são emblemáticos como exceção à regra: a) ações relacionadas aos benefícios previdenciários; b) causas relacionadas com a justiça desportiva. O núcleo ontológico do interesse de agir é bem outro: a existência de lesão ou ameaça de lesão a direito e a propositura da ação seja indispensável à reparação jurídica verificada. No caso concreto, a parte autora requereu uma pretensão hipoteticamente sustentável a partir de sua interpretação do ordenamento jurídico. E em tal entendimento possível um julgamento de mérito. Em assim, afasta-se a preliminar arguida. II.3 Adicional de insalubridade: necessidade de regramento O fundamento primeiro do adicional da insalubridade se encontra no art. 7º, XXIII da constituição federal (XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei). Observa-se que o constituinte remeteu o regramento casuístico à lei. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada. Significa dizer: o direito nela assegurado somente desencadeia efeitos depois da edição da lei. Por evidente do adicional de insalubridade somente pode ser deferido mediante lei. A súmula 448 do TST disciplina a problemática indicando que para que a atividade seja considerada insalubre é imperativo que conste na norma regulamentadora editada pelo Ministério do Trabalho. Inclusive não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial: é fundamental que haja a atividade conste na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho. No mesmo sentido a súmula 460 do STF: para efeito de adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social. A importância da existência da lei é tal envergadura, que a ausência da norma inviabiliza a incidência de adicional de insalubridade com relação à atividade desempenhada à céu aberto. Nesse exato sentido a OJ 173 SDBI I TST. Desse modo, inviável o deferimento de adicional de insalubridade diante da inexistência de lei. De qualquer modo, vamos enfrentar os demais argumentos. II.4 Inaplicabilidade da lei n. 6.107/94 aos militares A parte ré demonstra com razão que a lei n. 6.107/94 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Maranhão) é inaplicável aos militares, vez que estes últimos se encontram submetidos à lei específica. Os militares do Estado do Maranhão se submetem à lei n. 6.513/95, a qual não contempla adicional de insalubridade. II.5 Recebimento de indenização por risco de vida O Estado do Maranhão argumenta que o art. 68, IV da lei 6.513/95 contempla os policiais militares com adicional por risco de vida. Por evidente que o conceito de risco de vida é amplo. Pode-se inclusive entender que tal adicional contemplaria o risco de contraria doenças infecciosas, dentre elas a covid-19. Não parece a esse magistrado tal adicional ter tal alcance. A lógica faz lembrar que referida indenização se reporta ao potencial confronto com indivíduos que agem fora da lei. Significa dizer que poderia tal espécie de adicional conviver com o adicional de insalubridade, desde que configurado em lei. II.6 Inviabilidade do judiciário atuar como legislador O Estado do Maranhão estabelece que no caso concreto o magistrado não pode agir com legislador, ou seja, não pode produzir a norma jurídica. E assiste razão à parte ré. O papel do juiz é declarar o direito não criar regramento, salvo as sentenças normativas provenientes da Justiça do Trabalho por expressa previsão na constituição da República. Igualmente viável o juiz produzir a norma em caso de julgamento por equidade, nos casos autorizados por lei. Esse o panorama geral. No caso concreto, tem-se uma agravante. O comando do art. 7º, XXIII da constituição federal é norma de eficácia limitada como já antes referido. Inviável, pois, o magistrado assegurar tal direito sem previsão no direito positivo. II.7 Súmula vinculante 37 do STF Interessante notar a dicção da súmula vinculante 37 do STF que estabelece não caber ao Poder Judiciário – desprovido de função legislativa – aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento de isonomia. Por evidente que esse seria o caso. Argumenta o autor que os policiais civis recebem adicional de insalubridade. Evidente que esse paradigma não deve ser manejado, exatamente porque aqui não cabe analogia. Exige-se lei específica. II.8 Arts 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro A parte autora indica os arts. 4º e 5º da LINDB para justificar a possibilidade de deferimento do pleito. O art. 4º da LINDB autoriza o juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito quando a lei for omissa. Ora, no caso concreto não se trata de omissão, mas de carência de lei exigida pela constituição da República. Por seu turno, o art. 5º da LINDB se estabelece como comando geral ao afirmar que o juiz atenderá aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum. Significa que o magistrado deve observar ao comando teológico da norma. De modo algum está indicando que o juiz possa criar norma jurídica: deve apenas lhe dá os contornos do bem comum e aos fins sociais. Em verdade,
trata-se de comando despiciendo, vez que recita a finalidade de todo o ordenamento jurídico. Ou seja: a ontologia do direito é exatamente a de patrocinar o bem comum e os fins sociais. II.9 Dos julgados como substratos do pleito Os julgados trazidos à colação se referem à lei e à perícia. Nenhum deles despreza a necessidade de norma jurídica específica para a concretização do direito ao adicional de insalubridade. Os julgados, pois, colacionados não se adequam à pretensão deduzida em juízo. Diante do plexo fático e jurídico apresentados, encontra-se esse magistrado autorizado a redigir o seguinte dispositivo: III – DISPOSITIVO Por todo o exposto, com base no art. 7º, XXXVI da Constituição Federal em combinação com lei nº 6.513/95, súmula 448 do TST, súmula 460 do STF, OJ 173 SDBI I TST e súmula vinculante 37, julgo improcedente o pleito formulado na petição inicial para não reconhecer direito ao autor a percepção de adicional de insalubridade. Concedida a gratuidade da justiça. Custas na conformidade da gratuidade da justiça. Honorários advocatícios de sucumbência na razão de 20%, devendo observar o art. 85, § 3º em combinação com art. 98, §§ 2º e 3º, todos do Código de Processo Civil. P.R.I Timon-MA, 08 de abril de 2022. Weliton Sousa Carvalho Juiz de Direito da Fazenda Pública. Aos 26/04/2022, eu SARAH YELENA ARAUJO DE MORAIS, servidor da Secretaria Judicial Única Digital (SEJUD) do Polo de Timon, encaminhei o presente ato para o Diário de Justiça Eletrônico Nacional.