Procedimento Comum Cível 0000528-58.2017.8.10.0107 - TJMA

Procedimento Comum Cível 0000528-58.2017.8.10.0107 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0000528-58.2017.8.10.0107. Intimação - Juízo de Direito da Comarca de Pastos Bons Secretaria Judicial da Vara Única da Comarca de Pastos Bons AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR (A): CICERO RIBEIRO DINIZ Advogado (a) do (a) Autor (a): JOAO ERLON ASEVEDO FONSECA JUNIOR - OAB/MA 13073-A RÉ (U): MUNICIPIO DE PASTOS BONS SENTENÇA Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA proposta por CICERO RIBEIRO DINIZ em face de MUNICIPIO DE PASTOS BONS, ambos devidamente qualificados nos autos, objetivando a declaração de nulidade do ato administrativo que determinou o afastamento do autor do cargo de motorista, com efeitos en tunc, além da restituição dos valores correspondentes aos vencimentos do período que foi ilegalmente afastado do seu cargo, corrigido monetariamente. Aduz o autor que é servidor público municipal, exercendo o cargo de motorista desde o ano de 2004. Informa que em 2011 concorreu ao cargo eletivo de vereador e conseguiu se eleger, sendo devidamente diplomado e empossado. Alega que após ter sido empossado, o Município de Pastos Bons exigiu que o demandante requeresse afastamento do cargo efetivo, como condição para assumir o cargo eletivo. Por fim, informa que foi compelido a requerer o afastamento, realizando-o em seguida. Deste modo, intenta a condenação do ente executivo ao ressarcimento dos valores que o autor deveria ter recebido no exercício da função. A inicial veio instruída com documentos, Id. 52287647, fls. 25/37. Devidamente citado, o demandado apresentou contestação sob Id. 52287647, fls. 46/52, aduzindo, em síntese, que não assiste razão à parte autora, posto que, após o recebimento do ofício solicitando o seu afastamento ante a incompatibilidade de horários para o exercício da vereança, o demandante compareceu por livre e espontânea vontade ao ente público, solicitando sua licença sem vencimento. Salienta, que ao solicitar o autor seu afastamento do cargo, sendo oportunizado optar pela remuneração, o requerente transpareceu a inexistência de compatibilidade de horários dos cargos. Pugna, ao fim, pela improcedência dos pedidos. A contestação apresentou como documentos Id. 52287647, fls. 53. Devidamente intimadas as partes para especificarem a produção de provas outras, Id. 52287647, fls. 58, estas deixaram transcorrer o prazo de apresentarem manifestações, consoante certidão de Id. 52287647, fls. 71. Manifestação Ministerial, Id. 52287647, fls. 78/79, informando ausência de interesse no feito. Vieram os autos conclusos. É o breve relatório, passo a decidir. FUNDAMENTAÇÃO De início, pondero que o processo está devidamente instruído com as provas úteis e necessárias ao seu julgamento, dispensando a realização de quaisquer outras provas, inclusive da prova oral. Ressalte-se que ao magistrado cabe avaliar e determinar as provas necessárias ao julgamento da lide, nos termos do artigo 370, do Código de Processo Civil, de modo que constatada a suficiência da prova, não há razão para dilação probatória, a qual implicaria apenas em procrastinar o julgamento do feito. Trata-se de ação em que se discute a possibilidade de declaração de nulidade do ato administrativo, supostamente ilegal, que determinou o afastamento do autor do desempenho do cargo efetivo que ocupava em razão de ter sido empossado em cargo eletivo de vereador, diante da incompatibilidade de horários. Em regra, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos. Entretanto, a Constituição Federal, em seu capítulo referente à Administração Pública, prevê um rol taxativo de casos excepcionais em que a acumulação é permitida, sendo uma dessas quanto a investidura no mandato de vereador por servidor público, vejamos: Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social, permanecerá filiado a esse regime, no ente federativo de origem. Nesse sentido, tem-se que a Constituição Federal permite o desempenho simultâneo das funções públicas, observada a compatibilidade de horários, e, caso não haja a referida compatibilidade, determina que a escolha dos vencimentos é faculdade do servidor público. Assim, a inteligência do referido dispositivo permite concluir que apenas há a vedação à percepção da remuneração de ambos os cargos no caso de incompatibilidade, não havendo qualquer óbice ao restabelecimento dos vencimentos do cargo de origem, desde que o servidor não passe a receber as vantagens de ambos os cargos simultaneamente. Sobre o excerto, portanto, em observância à distribuição do ônus da prova instituída pelo Código de Processo Civil, caberia ao demandante demonstrar a compatibilidade de horários para o desempenho das funções, quais sejam, a de cargo efetivo, enquanto motorista e, a de cargo eletivo, vereador. Isto porque, consoante determina o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, "o ônus da prova incube ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito". Nesta seara, cabe a ele "provar a matéria fática que traz em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo” (NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Editora Método. Pág. 362.). Assim, "há o ônus probatório que, uma vez não atendido, deve acarretar consequências processuais negativas à parte que não o tiver observado, que se traduz na perda da oportunidade processual de provar os fatos supostamente constitutivos da afirmação de direito contido na inicial” (ALVIM. Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil. Editora G/Z. 2012. Pág. 516.). Compulsando os autos, verifico que o autor colacionou aos autos portaria de nomeação, demonstrando a ocupação de cargo público, Id. 52287647, fls. 25. Quanto à posterior ocupação de cargo eletivo, comprovou através da juntada do diploma decorrente da proclamação dos resultados das eleições de 07/10/2012, demonstrando que o demandante foi eleito para o cargo de vereador, Id. 52287647, fls. 27. Juntou, ademais, ofício de nº 002/2013, expedido pela Secretaria Municipal de Educação e Cultura, informando a incompatibilidade de horário entre o cargo na SEMEC e as atividades desempenhadas no Legislativo Municipal, Id. 52287647, fls. 28 e, por fim, solicitação feita pelo próprio autor de licença sem vencimento do cargo efetivo ocupado, Id. 52287647, fls. 29. Nessa perspectiva, ante a alegação do autor de compatibilidade de horários para o desempenho das duas funções, caberia a este demonstrá-la, a saber, através de ofícios, juntada de regimento interno da Câmara Municipal, ou qualquer outro documento hábil a evidenciar as atividades realizadas no exercício da vereança e os horários, em contraste com a carga horária exigida pelo cargo efetivo exercido junto ao ente do executivo municipal. Ressalto que semelhante é o entendimento da jurisprudência, in verbis: CONSTITUCIONAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DE PRESIDÊNCIA DA CÂMARA DE VEREADORES COM EMPREGO PÚBLICO ADMISSIBILIDADE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. O agente público investido no mandato de vereador poderá exercer simultaneamente as funções se houver compatibilidade de horários (art. 38, III, CF). Precedentes do STF. Questão fática. Ônus da prova de quem alega (art. 333, I, CPC). Não demonstração da incompatibilidade de horários. Prova dos autos que indica a compatibilidade do exercício simultâneo das funções. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 91295369620098260000 SP 9129536-96.2009.8.26.0000, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 29/01/2014, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2014) (grifo nosso). Evidencio, outrossim, que ante a incompatibilidade de horários dos cargos, foi oportunizado ao autor a escolha da remuneração, em conformidade com o texto constitucional, vez que ao solicitar sua licença junto à SEMEC, optou pela licença sem vencimento, Id. 52287647, fls. 29. Mandado de Segurança – Pedido de afastamento do cargo efetivo de Almoxarife, sem remuneração, para o exercício do mandato de vereador – Possibilidade – Artigo 38, III da Constituição Federal e artigo 140, III da Lei nº 1.175/2010 – O exercício da vereança compreende atividades dentro e fora do gabinete, e não somente o comparecimento nas sessões da Câmara – Sentença concessiva da segurança mantida – Recursos oficial e do Município não providos. (TJ-SP - APL: 10053520520218260286 SP 1005352-05.2021.8.26.0286, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 30/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/06/2022) (grifo nosso). Nesse contexto, o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, retira qualquer dúvida sobre o tema, asseverando que o que ocorre na hipótese de incompatibilidade de horários do vereador é seu afastamento do cargo público que anteriormente exercia, mas nunca a perda de seu mandato eletivo ou o afastamento de suas funções políticas, vejamos: ''Se o servidor público é eleito para exercer mandato político, presume-se que irá se dedicar a essa nova atividade. Como não poderá exercer as funções normais de seu cargo, a regra é o surgimento da figura do afastamento: exercendo mandato eletivo, o servidor deverá afastar-se de seu cargo. Essa regra, porém, só atinge os servidores que passam a exercer mandato eletivo federal, estadual ou distrital. Para exemplificar, se um servidor que ocupe um cargo de economista é eleito para exercer o mandato de Deputado Estadual, terá que se afastar temporariamente de seu cargo. Logicamente, só perceberá, na hipótese, remuneração como Deputado. Vindo a exercer o cargo político de Prefeito, a restrição é menor: embora tenha que se afastar de seu cargo, pode optar pela remuneração de seu cargo efetivo ou do cargo de Prefeito. Se, no caso citado acima, os vencimentos e vantagens do cargo de economista superam a remuneração do cargo de Prefeito, pode o servidor exercer este último cargo, mas continuar percebendo sua remuneração como economista. A restrição pode ser ainda menor quando o servidor passa a ocupar o cargo de Vereador. Aqui é necessário verificar, preliminarmente, a questão da compatibilidade de horários. Não havendo essa compatibilidade, aplicar-se-á a mesma regra que incide sobre o cargo de Prefeito'' (FILHO, José dos Santos Carvalho, Manual de Direito Administrativo, págs. 745-746, 2014) Isto posto, não evidenciada a compatibilidade dos horários, não há o que se falar em anulabilidade do ato, vez que este, por força dos atributos conferidos aos atos administrativos, é dotado de presunção de legitimidade, cabendo o ônus da prova a quem alega o contrário. Diante de tudo que até aqui foi aventado, resta evidente a impossibilidade deste Juízo atender o pedido formulado pelo demandante. DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgo IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito. Condeno o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, corrigida a partir do trânsito em julgado desta decisão, cuja exigibilidade fica suspensa em razão de ser beneficiária da justiça gratuita (artigo 85, §2º e §16 e artigo 98, §3º, todos do Código de Processo Civil). Sentença não sujeita ao reexame necessário, consoante redação do artigo 496, §3º, inciso III, do Código de Processo Civil. Após o trânsito em julgado arquive-se, com baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Ciência ao Ministério Público Estadual. ESTA SENTENÇA ASSINADA E SUA CÓPIA SUPREM A EXPEDIÇÃO DE EVENTUAIS MANDADOS E OFÍCIOS. PASTOS BONS, 25 de agosto de 2022. ADRIANO LIMA PINHEIRO Juiz de Direito Titular da Comarca de Pastos Bons/MA

16/09/2022, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Decorrido prazo de MUNICIPIO DE PASTOS BONS em 22/11/2023 23:59.

Decorrido prazo de JOAO ERLON ASEVEDO FONSECA JUNIOR em 16/11/2023 23:59.

Publicado Ato Ordinatório em 24/10/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 23/10/2023

Enviado ao Diário da Justiça Eletrônico

Expedição de Comunicação eletrônica.

Juntada de Certidão

Recebidos os autos

Juntada de despacho

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para ao TJMA

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para decisão

Juntada de contrarrazões

Expedição de Comunicação eletrônica.

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