5019408-87.2017.8.13.0702

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Uberlândia / 3ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Uberlândia Rua Rondon Pacheco, 6130, DO Nº 4488 AO 7070 PARES, TIBERY, Uberlândia - MG - CEP: 38405-142 PROCESSO Nº: 5019408-87.2017.8.13.0702 CLASSE: [CÍVEL] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Exclusão - ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica, Honorários Advocatícios] AUTOR: DOM LUIZ TRANSPORTES LTDA CPF: 04.***.***/0001-80 RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS CPF: 18.***.***/0001-60

SENTENÇA

Vistos. Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de indébito, ajuizada por Dom Luiz Transportes Ltda. em face do Estado de Minas Gerais, por meio da qual a autora pretende obter o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e demais encargos setoriais constantes das faturas de energia elétrica, bem como a restituição dos valores que reputa indevidamente recolhidos.

A autora alegou que é pessoa jurídica, consumidora de energia elétrica e possuidora de imóvel situado no Estado de Minas Gerais. Narrou que, ao longo dos anos, efetuou regularmente o pagamento das respectivas faturas e dos tributos nelas lançados. Afirmou que constatou que o Estado incluiu na base de cálculo do ICMS, além da energia elétrica efetivamente consumida, valores relativos à TUST, à TUSD e a encargos setoriais.

Sustentou que essas parcelas remuneraram a utilização dos sistemas de transmissão e distribuição e não corresponderam ao efetivo fornecimento ou consumo de energia elétrica. Defendeu que o fato gerador do ICMS ocorreu somente com a efetiva entrega e o consumo da energia pelo destinatário final, razão pela qual reputou indevida a inclusão das referidas tarifas e encargos na base de cálculo do imposto.

Aduziu possuir legitimidade ativa por ter suportado o encargo tributário e afirmou fazer jus à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Ao final requereu a concessão de tutela de evidência para determinar a exclusão da TUST, da TUSD e dos demais encargos setoriais da base de cálculo do ICMS; a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento do imposto sobre essas parcelas; a restituição dos valores indevidamente pagos no quinquênio anterior, acrescidos dos consectários legais; a apresentação, pelo réu, dos registros dos valores pagos; a concessão da assistência judiciária gratuita; e a condenação do Estado ao pagamento das verbas de sucumbência, além dos demais pedidos formulados na inicial.

O Estado de Minas Gerais apresentou contestação. Preliminarmente, requereu a suspensão do processo, ao fundamento de que a controvérsia acerca da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS estava submetida ao Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos, no Tema 986. Suscitou, ainda, falta de interesse de agir quanto à restituição, caso os valores recolhidos tivessem sido aproveitados como créditos de ICMS, e ilegitimidade ativa, ao argumento de que a autora, na condição de consumidora e contribuinte de fato, não teria legitimidade para discutir a base de cálculo do tributo e postular a repetição do indébito.

No mérito, o réu sustentou a legalidade da tributação. Defendeu que geração, transmissão e distribuição integram uma operação única de fornecimento de energia elétrica e que a TUST e a TUSD constituem custos necessários à disponibilização da mercadoria ao consumidor, integrando, por isso, o valor da operação e a base de cálculo do ICMS. Sustentou também a incidência do imposto sobre o adicional de bandeira tarifária e a inclusão do PIS e da COFINS no cálculo.

Impugnou, por fim, a repetição do indébito, afirmando não haver comprovação do pagamento de todas as contas e dos valores cuja restituição foi postulada. Ao final requereu a suspensão do processo e, superada essa questão, a extinção do feito sem resolução do mérito por ilegitimidade ativa ou falta de interesse de agir; subsidiariamente, a improcedência dos pedidos, com a condenação da autora nas verbas de sucumbência; e, na hipótese de procedência, a observância do Enunciado nº 32 do FONAJE.

A autora apresentou impugnação à contestação, na qual refutou as preliminares e reiterou sua legitimidade ativa, ao fundamento de que suportou o ônus econômico do ICMS cobrado nas faturas. Reafirmou que a TUST e a TUSD remuneraram atividades de transmissão e distribuição, distintas da efetiva circulação da energia elétrica, e sustentou que o fato gerador do imposto ocorreu somente com a entrega e o consumo da energia pelo destinatário final.

Quanto ao sobrestamento, reconheceu a submissão da matéria ao Tema 986 do STJ e requereu a suspensão do feito até a definição da controvérsia pela Corte Superior. Ao final requereu o afastamento das alegações deduzidas na contestação, a procedência dos pedidos formulados na inicial, o sobrestamento do processo até o julgamento definitivo da controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça e a condenação do réu ao pagamento das verbas de sucumbência.

Foi indeferida a tutela da evidencia, deferida a justiça gratuita ao autor e suspenso o feito até o julgamento do tema 986 do STJ. O Estado de Minas Gerais requereu o levantamento da suspensão e a improcedência, tendo em vista o julgamento do tema 986 do STJ.

É o relatório.

Decido. O feito comporta julgamento antecipado. Preliminares O Estado de Minas Gerais suscitou falta de interesse de agir, ao argumento de que os valores recolhidos poderiam ter sido aproveitados como créditos de ICMS, e ilegitimidade ativa, por entender que a autora, na condição de consumidora e contribuinte de fato, não poderia discutir a base de cálculo do tributo nem postular a repetição do indébito.

A primeira preliminar não prospera, pois se funda em mera conjectura acerca de eventual aproveitamento de créditos de ICMS. Tampouco a preliminar de ilegitimidade ativa procede, uma vez que a autora, como consumidora final e contribuinte de fato, detém legitimidade para discutir a incidência tributária suportada nas faturas de energia elétrica. Rejeito as preliminares. Vou ao mérito. A controvérsia gira em torno da exclusão das tarifas TUST/TUSD e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

No julgamento do Tema Repetitivo nº 986, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." (STJ - REsp: 1734902 SP 2018/0083465-4, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/03/2024, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/05/2024) O Tribunal destacou que as etapas de geração, transmissão e distribuição são indissociáveis no fornecimento de energia elétrica, sendo o valor das tarifas, condição necessária para o consumo.

A modulação dos efeitos fixada no Tema 986 do STJ estabelece que a tese da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica produzirá efeitos a partir da data de publicação do acórdão (29/05/24), ressalvando-se apenas os contribuintes que, até 27 de março de 2017, tenham ajuizado ação judicial e obtido tutela provisória favorável que ainda estivesse vigente naquela data, independentemente da realização de depósito judicial No presente caso, além de ter sido indeferido o pedido de tutela de evidência (ID 8012578070), a distribuição da ação se deu após o marco temporal da modulação, em 22 de agosto de 2017, o que afasta qualquer possibilidade de aplicação da modulação favorável aos contribuintes que obtiveram decisão anterior ao marco da modulação, 27/03/17.

Pelo exposto, julgo improcedente o pedido. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que, considerando o reduzido valor atribuído à causa, arbitro, por apreciação equitativa, em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Suspendo, contudo, a exigibilidade das verbas sucumbenciais, em razão da gratuidade da justiça concedida à parte autora. Sentença não sujeita a reexame obrigatório.

Transitada em julgado sem alterações arquivem-se com baixa. P.R.I. Uberlândia, data da assinatura eletrônica. MARCOS JOSE VEDOVOTTO Juiz(íza) de Direito 3ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Uberlândia