Poder Judiciário da Paraíba Fórum Cível Desembargador Mário Moacyr Porto 12ª Vara Cível da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7). PROCESSO N. 0819360-70.2021.8.15.2001 [Indenização por Dano Material]. AUTOR: GENARIO FRANCO DE SOUSA. REU: BANCO DO BRASIL SA.
DECISÃO
Trata de AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS em que litigam as partes acima qualificadas, na qual a parte autora, servidora pública aposentada admitida no serviço público antes da vigência da Constituição Federal de 1988, pleiteia a recomposição de saldo de sua conta vinculada ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP). Sustenta que após mais de 35 anos de serviço prestado na Administração Pública, o autor preparou-se para levantar os depósitos dos valores da sua conta do PASEP, junto ao Banco do Brasil S.A.
Ocorre que, ao ir até a referida instituição financeira e retirar o extrato da sua conta do PASEP, foi surpreendido com a informação de que não havia qualquer saldo. Relata que a partir desses documentos e do parecer técnico contábil, a parte ré se apropriou de valores da conta do PASEP do autor, ou, no mínimo, deu-lhes destinação indevida, bem como não os atualizou de forma correta. Requer a condenação da parte ré ao pagamento da importância de R$ 124.089,66 (cento e vinte e quatro mil, oitenta e nove reais e sessenta e seis centavos), a título de danos materiais.
Gratuidade parcialmente deferida, com redução de 98% das custas. A parte autora recolheu o valor das custas. O réu apresentou contestação por meio da qual impugnou a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. Em preliminar de mérito, arguiu sua ilegitimidade passiva e sustentou a incompetência absoluta da Justiça Estadual para o processo e julgamento da demanda. Em sede de prejudicial de mérito, sustentou a ocorrência da prescrição.
No mérito propriamente dito, o banco réu rogou pela improcedência dos pedidos iniciais. Impugnação à contestação. O réu Banco do Brasil S/A postulou expressamente a produção de prova pericial contábil. A parte autora, por sua vez, requereu o julgamento antecipado. O feito foi suspenso em razão do tema 1300 do STJ.
É o relatório.
Decido. Analisando os autos com a devida acuidade, vislumbro a necessidade de saneamento e consequente impulsionamento do feito, com fulcro no art. 357 do CPC. DOS PRELIMINARES
1) Da Ilegitimidade Passiva e da Incompetência Absoluta Com relação a legitimidade ad causam da parte ré e, consequentemente, a competência do juízo, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1150, fixou a tese de que o Banco do Brasil é parte legítima para as ações em que se discute o saldo da conta vinculada ao PASEP, de modo que a competência para processamento e julgamento é da Justiça Comum Estadual.
Assim, afasto as preliminares arguidas.
2) Da Impugnação da Gratuidade Judiciária A parte ré impugnou a concessão da gratuidade da justiça à parte autora, alegando que essa não comprovou a sua hipossuficiência financeira. Apesar disso, não trouxe aos autos quaisquer elementos que demonstrem a alteração da situação financeira da parte autora ou que refutem os elementos colacionados aos autos por ela. Além disso, este Juízo não deferiu integralmente a benesse, concedendo isenção parcial.
Em razão disso, rejeito a impugnação suscitada pela parte ré. DA PRESCRIÇÃO Em síntese, ao analisar o Tema Repetitivo 1150, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento vinculante de que o prazo prescricional aplicável às ações de ressarcimento por desfalques em contas individualizadas do PASEP é o decenal. De forma complementar, a fim de sanar eventuais dúvidas acerca da contagem temporal, a Corte Superior de Justiça delimitou a questão sob o Tema Repetitivo 1387, fixando que o marco inicial da contagem do prazo prescricional corresponde, de modo inequívoco, à data do saque integral dos valores do principal da conta individualizada, momento no qual o participante toma ciência efetiva de eventual desfalque, incorreção de rendimentos ou falha na prestação do serviço bancário.
No caso concreto, a averiguação da data exata em que ocorreu o encerramento da conta e o consequente levantamento dos valores remete ao extrato analítico da conta individual do PASEP da autora, constante dos autos (id 43977222). Da análise detida do referido extrato, verifica-se que no dia 08 de agosto de 2018 foi efetuado o lançamento sob o histórico "PGTO LEI 13.677 C/C :1617/313247", no valor de R$ 1.082,77 (débito), o qual zerou por completo o saldo remanescente, apresentando como resultado a anotação de "Saldo atual 0,00".
Esse evento caracteriza o encerramento definitivo da conta e define o marco temporal de conhecimento do suposto dano material, iniciando-se a partir de então a contagem do prazo prescricional decenal para a busca da reparação em Juízo. Assim, tendo a presente demanda sido proposta em 02 de junho de 2021, antes do prazo prescricional decenal, a pretensão não se encontra fulminada pela prescrição. Dessa forma, rejeito a prejudicial de mérito da prescrição.
ÔNUS DA PROVA A controvérsia sobre a distribuição do ônus da prova nas demandas judiciais que envolvem a contestação de saques e lançamentos em contas individualizadas do PASEP foi submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos perante o Superior Tribunal de Justiça. Com a fixação da tese vinculante correlata ao Tema 1300, a Primeira Seção daquela Corte definiu de forma objetiva os limites de responsabilidade probatória de cada litigante, estabelecendo as seguintes diretrizes: "Nas ações em que o participante contesta saques em sua conta individualizada do PASEP, o ônus de provar cabe: a) ao participante, quanto aos saques sob as formas de crédito em conta e de pagamento por Folha de Pagamento (PASEP-FOPAG), por ser fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 373, I, do CPC, sendo incabível a inversão (art. 6º, VIII, do CDC) ou a redistribuição (art. 373, § 1º, do CPC) do ônus da prova; b) ao réu, quanto aos saques sob a forma de saque em caixa das agências do BB, por ser fato extintivo do direito do autor, na forma do art. 373, II, do CPC." No caso concreto, os extratos analíticos colacionados aos autos pelo banco réu e pela própria autora demonstram a existência de lançamentos periódicos de débitos sob as rubricas denominadas "PGTO RENDIMENTO FOPAG" (pagamentos efetuados por meio da folha de salários da instituição empregadora) e "PGTO RENDIMENTO C/C" (créditos automáticos direcionados à conta corrente mantida pela participante) (id 93280087).
Aplicando-se as premissas vinculantes estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça ao presente processo: O ônus de provar a eventual irregularidade ou a ausência de efetivo repasse dos valores debitados sob as rubricas "FOPAG" e "PGTO RENDIMENTO C/C" cabe exclusivamente ao autor. Por se tratar de lançamentos cujos créditos eram direcionados a sua esfera pessoal de acesso, mediante contracheques ou contas bancárias particulares, compete ao promovente instruir o feito com as respectivas fichas financeiras de sua empregadora ou extratos bancários da época, de modo a comprovar a tese de que tais valores não ingressaram em seu patrimônio.
Fica inteiramente afastada a incidência de inversão do ônus da prova ou de dinamização do encargo processual para esses lançamentos específicos. O ônus de provar a regularidade de eventuais lançamentos que correspondam a saques em caixa físico, ordens de pagamento diretas ou retiradas em espécie nas agências bancárias que não se enquadrem nas transferências automáticas descritas cabe exclusivamente ao réu Banco do Brasil S/A.
Por se tratar de fato extintivo ou modificativo do direito autoral, incumbe à instituição financeira a juntada das respectivas fitas de caixa, comprovantes de saque assinados ou documentos equivalentes que demonstrem a lisura e a autoria da operação financeira realizada em seus guichês de atendimento. DA PROVA PERICIAL Analisando os presentes autos, verifica-se haver dúvida razoável sobre a presença (ou não) de falha na prestação do serviço bancário em liça.
O exame minucioso das alegações formuladas pelas partes e a análise dos extratos analíticos colacionados aos autos não permitem, de pronto, concluir pela correção ou incorreção das movimentações e atualizações financeiras promovidas na conta do PASEP. A aferição da conformidade das operações bancárias perpetradas ao longo de décadas demanda a aplicação de conhecimentos técnicos contábeis especializados, distanciados da mera subsunção jurídica dos fatos, justificando-se plenamente a intervenção de um auxiliar do juízo com qualificação profissional adequada.
O objeto da perícia consistirá na averiguação técnica da regularidade da evolução do saldo da referida conta vinculada, apurando-se se houve a incidência fidedigna dos rendimentos legais estabelecidos pelo Conselho Diretor, se ocorreram saques de valores sem a correspondente autorização ou repasse em benefício da participante, e se o saldo pago por ocasião da aposentadoria reflete fielmente as diretrizes regulamentares e legais do fundo.
Dessa forma, verifica-se que a causa de pedir (recomposição da conta PASEP e saques indevidos), que compõe um dos elementos desta demanda, traduz-se em matéria de fato e, portanto, a realização de prova técnica se impõe.
Posto isso, defiro o pedido de produção de prova pericial formulado pelo promovido. O laudo deverá informar o valor total devido abatido o saque noticiado pela própria parte autora, de forma a constatar se os rendimentos seriam (ou não) compatíveis com o tempo que ficaram à disposição da instituição financeira demandada e, ainda, se houve saques em sua conta PASEP em benefício de terceiro. Determino, ainda, a adoção dos seguintes parâmetros, a serem observados na perícia:
1. Quanto aos expurgos inflacionários, a adoção, para o PASEP, do mesmo tratamento dado ao cálculo do FGTS, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça: “PASEP. CORREÇÃO MONETÁRIA. SIMILITUDE COM O FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DOS PLANOS GOVERNAMENTAIS. IPC. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA APRECIADA PELO COLENDO STF.
1. A União tem legitimidade para figurar no pólo passivo das ações em que se pleiteia a correção dos saldos do PASEP, tendo em vista que àquela compete a gestão desta contribuição.
2. A analogia funda-se no princípio da igualdade jurídica, encerando aplicação justa da lei. Tratando-se de espécies semelhantes aplicam-se normas semelhantes.
3. Similitude de finalidades entre o PASEP e o FGTS. Fundos em prol dos servidores e particulares.
4. A correção monetária do saldo do PASEP deve obedecer o mesmo tratamento conferido ao FGTS. Aplicação do princípio ubi e adem ibi dispositivo que se resume em atribuir à hipótese nova os mesmos motivos e o mesmo fim do caso contemplado pela norma existente.
5. "Funda-se a analogia (...) no princípio de verdadeira justiça, de igualdade jurídica, o qual exige que as espécies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes." (Carlos Maximiliano, in"Hermenêutica e Aplicação do Direito", Forense, 1998, p. 208-210)
6. A atualização monetária não se constitui em um plus, mas, tão-somente, na reposição do valor real da moeda, sendo o IPC o índice que melhor reflete a realidade inflacionária.
7. O STF decidiu que não há direito à atualização monetária dos saldos do FGTS referentes aos Planos "Bresser" (junho/87- 26,06%), "Collor I" (maio/90-7,87%) e "Collor II" (fevereiro/91 21,87%) (RE nº 226855/RS, j. em 31/08/2000 - DJU 12/09/2000).
8. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que são devidos, para fins de correção monetária dos saldos do FGTS, os percentuais dos expurgos inflacionários verificados na implantação dos Planos Governamentais "Verão" (janeiro/89 - 42,72% - e fevereiro/89 10,14%), "Collor I" (março/90 - 84,32% -, abril/90 - 44,80% -, junho/90 - 9,55% - e julho/90 - 12,92%) e "Collor II" (13,69% janeiro/91 - e 13,90% - março/91).
9. Súmula nº 210/STJ: "A ação de cobrança das contribuições do FGTS prescreve em (30) trinta anos"
10. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 622319 PA 2004/0002172-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 29/06/2004, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 30.09.2004 p. 227).
2. Quanto à realização de supostos saques indevidos do PASEP, a averiguação se estes ocorreram, conforme eventual documentação apresentada pelo promovido, e, caso constate tal circunstância, realização do cálculo do valor total presente na conta antes da movimentação ilícita.
3. Quanto à correção monetária, em atenção ao princípio da especialidade, que rege a antinomia entre normas, a observância das diretrizes estipuladas nos decretos que regulamentam o PASEP, quais sejam:
I. A partir de julho de 1987, a OTN (Obrigações do Tesouro Nacional) ou a LBC (Letras do Banco Central) - o índice que for o maior;
II. A partir de outubro de 1987, a Resolução BACEN n. 1.396, de 22/09/87, a qual determinou a atualização do saldo do PIS-PASEP somente pela OTN;
III. A partir de janeiro de 1989, a Lei n. 7.738/89 (art. 10), alterada pela Lei nº 7.764/89 (art. 2º) e complementada pela Circular BACEN n. 1.517/89, a utilização do IPC (Índice de Preços ao Consumidor);
IV. A partir de julho/89, com o advento da Lei n. 7.959/89 (art. 79), o reajuste do saldo pela variação do BTN (Bônus do Tesouro Nacional);
V. A partir de fevereiro de 1991, a Lei n. 8.177/91, conforme art. 38, o reajuste pela TR (Taxa Referencial);
VI. A partir de dezembro de 1994, até hoje, a utilização da TJLP (Taxa de Juros de Longo Prazo), ajustada por fator de redução, conforme prevê a Lei n. 9.365/96. Ademais, não há falar em “cumulação de índices de correção monetária”, tendo em vista que há ordenamentos jurídicos específicos que disciplinam o cálculo do saldo do PASEP, devendo a perícia observar tão somente as normativas supramencionadas.
4. Quanto aos juros, a própria Lei Complementar n. 26, de 11 de setembro de 1975, que disciplina o PASEP, deixa claro em seu art. 3º, alínea b), que a aplicação deve ser de 3% (três por cento) calculados anualmente sobre o saldo credor corrigido: Art. 3º - Após a unificação determinada no art. 1º, as contas individuais dos participantes passarão a ser creditadas: (...) b) pelos juros mínimos de 3% (três por cento) calculados anualmente sobre o saldo credor corrigido; Portanto, a perícia observará o percentual supramencionado. - Determinações: A fim de viabilizar a confecção da perícia, determino:
1- Por ser a perícia imprescindível ao julgamento da demanda, considerando o cadastro existente no site do TJPB, intime a perita abaixo indicada para, no prazo máximo e improrrogável de 05 (cinco) dias, informe o valor dos honorários periciais e comprovar a sua qualificação profissional para assumir o múnus, ficando, desde já nomeado como perita caso apresente proposta: Valéria Bezerra Cavalcanti Petrucci, CPF: 027.***.***-14, contadora/auditora, endereço: Rua Rio Grande do Sul, 803, Estados, João Pessoa–PB, 58030-020; telefone: (83) 99103-5985; e-mail: [email protected];
2- Intimem as partes para ciência da nomeação supra e, para, no prazo comum de quinze dias, indicar assistentes técnicos (devendo informar telefone e e-mail para contato do respectivo assistente) e formular quesitos;
3- À SERVENTIA (URGENTE): EXPEDIR imediatamente ofício ao órgão pagador da parte autora requisitando, no prazo máximo e improrrogável de até 05 dias, cópia integral da ficha financeira referente a todo o período reclamado nos presentes autos, sob pena de crime de desobediência a ordem judicial e multa por descumprimento.
4- Intime a parte promovida para providenciar o depósito judicial dos valores dos honorários periciais, no prazo supra (quinze dias), em conta vinculada a este Juízo, sob as penas da lei;
5- Apresentados os quesitos, intime o perito cientificando-lhe que o laudo deve ser entregue no prazo máximo de 20 (vinte) dias;
6- Realizada a perícia e apresentado o respectivo laudo, intimem as partes para sobre ele se manifestarem no prazo comum de 15 (quinze) dias;
7- Com a manifestação das partes ou findo o prazo fixado para o perito, venham os autos conclusos para análise. As partes foram intimadas pelo gabinete através do Diário Eletrônico. CUMPRA COM URGÊNCIA - PESSOA IDOSA/DEMANDAS EM MASSA. JOÃO PESSOA, datado e assinado pelo sistema. Ascione Alencar Linhares JUÍZA DE DIREITO
