0836729-53.2016.8.15.2001

• DANIEL BRAGA DE SÁ COSTA
  OAB/PB 16192cpf054.***.***-31Mostrar
• BRUNO DELGADO BRILHANTE
  OAB/PB 15517
• GABRIEL FELIPE OLIVEIRA BRANDAO
  OAB/PB 16870

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Nesse passo, caberá à Administração Pública estabelecer o momento da investidura de maneira discricionária. Sobre o tema, trago à baila precedentes do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes.

2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF ( RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário.

4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas.

5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) A referida expectativa somente se transforma em direito subjetivo em situações excepcionais, que devem ser inequivocamente demonstradas pelo candidato. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311 (Tema 784 de Repercussão Geral), estabeleceu as hipóteses que caracterizam a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, aptas a gerar o direito à nomeação: Aprovação dentro do número de vagas previstas no edital; Preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; Surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, com a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de forma arbitrária e imotivada, revelando a necessidade inequívoca de provimento.

No caso em análise, o recorrente fundamenta seu pleito em dois pontos principais: a existência de cargos vagos decorrentes de aposentadorias e exonerações, e a contratação de 928 profissionais temporários para o mesmo cargo. Quanto ao surgimento de vagas, o recorrente alega a existência de 108 novas vagas por vacância e 249 cargos vagos criados por lei. Mesmo que se considerasse a soma de todas as vagas alegadas, a classificação do recorrente (771º) ainda estaria muito além do alcance, visto que a convocação, segundo o próprio recorrente, chegou até o 501º colocado.

No que se refere à contratação de servidores temporários, é pacífico o entendimento de que tal fato, por si só, não configura automaticamente a preterição do candidato aprovado em concurso. A contratação temporária, prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, visa a atender necessidade transitória e de excepcional interesse público, não se confundindo com o provimento de cargos de caráter permanente.

Para que a contratação temporária caracterize preterição, o candidato deve comprovar que a Administração a utilizou de forma arbitrária para burlar a regra do concurso, preenchendo vagas efetivas e permanentes com servidores precários, e que a necessidade de pessoal alcançaria sua classificação. Na hipótese, o recorrente não demonstrou que as 928 contratações temporárias se referiam a cargos efetivos vagos e permanentes, nem que, esgotada a lista de aprovados em melhor classificação, haveria a necessidade de se chegar à sua distante 771ª posição.

A Administração Pública possui discricionariedade para avaliar a conveniência e a oportunidade de prover os cargos vagos, observados os limites orçamentários e a Lei de Responsabilidade Fiscal. A simples existência de cargos vagos ou de contratos temporários não impõe ao gestor o dever de nomear imediatamente, sobretudo quando se trata de candidatos em cadastro de reserva. A sentença de primeiro grau, nesse sentido, foi precisa ao concluir que o autor, ora recorrente, não demonstrou as hipóteses que convolariam sua expectativa em direito subjetivo, porquanto a decisão está em conformidade com a tese fixada no Tema 784 do STF, pois não restou comprovada "preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado" (RE 837.311).

Dessa forma, ausente a comprovação de preterição arbitrária e de que a necessidade da Administração alcançaria a classificação do recorrente, a manutenção da sentença de improcedência é a medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso inominado, para manter a sentença em todos os seus termos. Com arrimo no art. 55 da Lei 9.099/95, e no § 2º do art. 98 do CPC, condeno a autora/recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, que com base no art. 85, § 2º, do CPC, os fixo no correspondente a 10% (dez por cento) do valor da causa, corrigido pelo INPC, condicionada a cobrança ao disposto no § 3º do art. 98 do CPC.

É como voto. Integra o presente voto a Certidão de Julgamento. João Pessoa, data e assinatura eletrônica.

Cumpra-se integralmente. JOÃO PESSOA, data e assinatura digital. Juiz(a) de Direito