0847643-06.2021.8.15.2001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL Fórum Cível Des. Mário Moacyr Porto · Av. João Machado, s/n · Jaguaribe, João Pessoa/PB Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Processo: 0847643-06.2021.8.15.2001 AUTOR: ATACADAO DOS ELETRODOMESTICOS DO NORDESTE LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL REU: ESTADO DA PARAIBA

SENTENÇA

Vistos, etc. Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito ajuizada originariamente por ATACADÃO DOS ELETRODOMÉSTICOS DO NORDESTE LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL em face do ESTADO DA PARAÍBA, com o objetivo inicial de afastar a cobrança de alíquotas de ICMS de 25% sobre o fornecimento de energia elétrica e de 28% sobre os serviços de telecomunicação, com a fixação da alíquota modal de 18%, bem como obter a repetição do indébito tributário recolhido a maior nos 5 anos anteriores à propositura da demanda (ID 51880493).

A parte autora alega, em síntese, que desenvolve atividades comerciais no Estado da Paraíba e consome serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações, suportando integralmente a carga econômica do imposto estadual incidente com base nos incisos V e VI do art. 11 da Lei Estadual nº 6.379/1996 (ID 51880493, fls. 2/7). Sustenta que a fixação de alíquotas majoradas para itens indispensáveis viola os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade tributária (art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal), invocando o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139 (Tema 745 da repercussão geral) (ID 51880493, fls. 8/13).

Após despacho que oportunizou a comprovação da hipossuficiência financeira (ID 52911569), a demandante apresentou aditamento à petição inicial antes da citação da parte ré (ID 54328507). Nesse ato processual, a sociedade empresária requereu a inclusão da matriz como representante das filiais sediadas neste Estado e alterou expressamente seus pedidos: desistiu da pretensão condenatória de repetição dos 5 anos pretéritos e limitou sua pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto à cobrança de ICMS em patamar superior a 18% a partir do marco temporal fixado pelo STF no Tema 745 (exercício financeiro de 2024), postulando a restituição ou compensação estritamente dos valores eventualmente recolhidos a maior a partir do referido marco temporal até o trânsito em julgado (ID 54328507, fls. 2/4).

Indeferido o benefício da gratuidade de justiça pelo juízo (ID 68969259), a parte promovente efetuou o recolhimento das custas processuais iniciais devidas (ID 75845971, ID 75845972 e ID 75845974), sendo determinada a citação do ente público (ID 80680361). Em sua contestação (ID 81597388), o ESTADO DA PARAÍBA suscitou preliminar de ausência de interesse de agir, argumentando que a presente demanda foi ajuizada em 26/11/2021, momento posterior ao marco de modulação fixado pelo Pretório Excelso no Tema 745 (05/02/2021), o que convalidaria a cobrança das alíquotas estaduais até o exercício de 2024 e retiraria a utilidade imediata do provimento judicial (ID 81597388, fls. 3/4).

Arguiu também preliminar de ilegitimidade ativa da autora no tocante ao ICMS incidente sobre serviços de comunicação, sob a alegação de distinção em relação ao Tema 573 do STJ, por se tratar de regime concorrencial privado e não de concessão monopolística (ID 81597388, fls. 4/5). No mérito, defendeu a plena legalidade das alíquotas previstas na Lei Estadual nº 6.379/1996, a discricionariedade do legislador estadual no manejo da seletividade e a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, em atenção à separação dos poderes e à legalidade tributária estrita (ID 81597388, fls. 6/9).

Na impugnação à contestação (ID 86977768), a parte autora refutou as preliminares arguidas, ressaltando o cabimento da ação declaratória preventiva (art. 19 do Código de Processo Civil) e a pacificação da legitimidade do consumidor que suporta o tributo embutido na fatura (ID 86977768, fls. 2/6). No mérito, reiterou a necessária aplicação da tese vinculante do STF para reconhecer a inconstitucionalidade das alíquotas majoradas e assegurar a repetição ou compensação a partir de 2024 (ID 86977768, fls. 6/8).

Intimadas as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir (ID 90707105), tanto o réu quanto a promovente manifestaram expresso desinteresse na dilação probatória e requereram o julgamento antecipado do mérito (ID 91113655 e ID 92115002).

É o relatório.

DECIDO.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. PRELIMINARES 2.1.1. Da Ausência de Interesse de Agir O réu sustenta a carência de ação por ausência de interesse de agir, argumentando que a demanda foi ajuizada em 26/11/2021, após o marco fixado pelo Supremo Tribunal Federal para ressalva das ações em curso no Tema 745 (05/02/2021), o que tornaria incerto e futuro o provimento jurisdicional pretendido (ID 81597388, fls. 3/4).

Não assiste razão ao ente público demandado. Com efeito, a parte autora, no legítimo exercício da faculdade processual outorgada pelo art. 329, inciso I, do Código de Processo Civil, aditou a petição inicial antes da citação (ID 54328507), adequando seus pedidos exatamente aos parâmetros delimitados pela modulação de efeitos do Tema 745 do STF. A pretensão autoral passou a ostentar natureza predominantemente declaratória, objetivando a definição da certeza jurídica sobre a inconstitucionalidade da cobrança em alíquotas superiores a 18% a partir do exercício financeiro de 2024, além da condenação do Estado a restituir ou compensar eventuais valores pagos a maior a partir desse marco temporal (ID 54328507, fls. 3/4).

O art. 19, inciso I, do Código de Processo Civil expressamente autoriza a tutela jurisdicional meramente declaratória voltada a dissipar incertezas quanto à existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica, inclusive de caráter preventivo e continuado nas relações tributárias de trato sucessivo: Art.

19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;

II - da autenticidade ou da falsidade de documento. Assim, subsiste pleno interesse processual na obtenção de provimento que firme a inexigibilidade da alíquota majorada a partir do exercício financeiro de 2024, bem como no direito à repetição de eventuais quantias exigidas em desconformidade com a modulação vinculante da Suprema Corte. Por tais razões, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir. 2.1.2.

Da Ilegitimidade Ativa Ad Causam O Estado da Paraíba suscita a ilegitimidade ativa da promovente no tocante ao ICMS incidente sobre serviços de comunicação, pretendendo distinguir a hipótese dos autos do Tema 573 dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça sob a alegação de que o setor de telecomunicações opera sob regime concorrencial de autorização (ID 81597388, fls. 4/5). A preliminar não merece acolhimento.

Em que pese a regra geral estabelecida no direito tributário para repetição de tributos indiretos (art. 166 do CTN e Tema 173 do STJ), a jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça da Paraíba consolidou o entendimento de que o usuário e consumidor final dos serviços essenciais de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações ostenta legitimidade ativa para questionar a incidência do ICMS cobrado indevidamente.

Isso ocorre porque, pela disciplina regulatória própria dessas atividades e pela dinâmica de faturamento, o tributo é cobrado de forma direta e incondicional na fatura do tomador do serviço, transferindo a ele todo o encargo financeiro e retirando das operadoras qualquer interesse prático em litigar contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese correspondente sob a sistemática dos recursos repetitivos: TEMA REPETITIVO STJ Tema 537 (PRIMEIRA SEÇÃO) [DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO]: Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - Paradigma: REsp 1299303/SC De igual forma, o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba assentou a plena legitimidade do consumidor para discutir a cobrança do ICMS tanto sobre energia elétrica quanto sobre serviços de telecomunicação, conforme se depreende da seguinte ementa: Ementa: Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Gabinete

11 - Des. José Ricardo Porto

ACÓRDÃO

APELAÇ ÃO CÍVE L Nº 0860857-06.2017.8.15.2001 Relator: Des. José Ricardo Porto Apelante: Estado da Paraíba Procurador: João Eduardo Ferreira Fontan da Costa Barros Apelado: PROFARMA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS S/A Advogado: Rubens Antonio Alves (OAB/SP 181.294-A) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA . PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO . ICMS. SELETIVIDADE. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÃO .

ESSENCIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OP ERAÇÕES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 745. ILEGITIMIDADE ATIVA. IMPOSTO COBRADO DIRETAMENTE AO CONSUMIDOR. LEGITIM IDADE EXISTENTE. COMPROVAÇÃO DAS COBRANÇAS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO . POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA

SENTENÇA. DES PROVIMENTO DA APELAÇÃO . - “(...) Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (STF, RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) - Verifica-se que o sujeito ativo que adota a seletividade do ICMS deve, necessariamente, dar concretude a esse preceito tanto em sua eficácia positiva (alíquota menor para determinada categoria de produtos em razão da sua essencialidade), como na sua eficácia negativa (alíquota que não ultrapasse aquela praticada nas operações em geral), sob pena de inconstitucionalidade da norma. - Quanto à alegada ilegitimidade ativa fundada no Tema 173, do STJ, que reza que “ O 'contribuinte de fato' (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente ”, referida tese não tem como prosperar porque se refere à impossibilidade de um consumidor discutir (pleitear restituição) imposto recolhido por terceiro, o que não é o caso dos autos em que o ICMS é por ele pago, mediante cobrança direta na conta das operadoras de Energia Elétrica e Telecomunicações. - No que diz respeito a suposta inexistência de documentos que comprovem as cobranças narradas, além de ter sido trazido aos autos conta das operadoras de Energia Elétrica (Id. 31534202) e Telecomunicações (Ids. 31534274 a 31534276), o montante a ser restituído será apurado em sede de liquidação do julgado. - A restituição mediante compensação também encontra amparo na súmula 461/STJ, cuja redação estabelece: “ o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado” .

VISTOS, relatados e discutidos os autos acima referenciados. ACORDA a Primeira Câmara Especializada Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO APELO. (0860857-06.2017.8.15.2001, Rel. Gabinete

11 - Des. José Ricardo Porto, APELAÇÃO CÍVEL, 1ª Câmara Cível, juntado em 25/02/2025) Desse modo, figurando a autora como destinatária final dos serviços essenciais e suportando a exação diretamente em suas faturas de consumo, resta patente sua pertinência subjetiva para figurar no polo ativo. Destarte, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. 2.2. MÉRITO O processo encontra-se em ordem e maduro para julgamento, comportando julgamento antecipado do mérito nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto a controvérsia remanescente é unicamente de direito e as partes expressamente abdicaram de outras provas (ID 91113655 e ID 92115002).

Ademais, não há prescrição quinquenal a ser decretada em desfavor da autora, porquanto a pretensão condenatória de repetição do indébito pretérito foi expressamente excluída pela demandante em seu aditamento à inicial (ID 54328507), cingindo-se a cobrança a valores eventualmente recolhidos a maior após o exercício de 2024. No mérito propriamente dito, a controvérsia cinge-se à compatibilidade das alíquotas de ICMS fixadas pelo Estado da Paraíba em 25% sobre energia elétrica e 28% sobre serviços de telecomunicação (art. 11, incisos V e VI, da Lei Estadual nº 6.379/1996) com os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade tributária (art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal), em face da alíquota modal geral de 18% prevista no art. 11, inciso I, da referida lei local.

A Constituição Federal, ao dispor sobre a competência dos Estados e do Distrito Federal para a instituição do ICMS, estabeleceu no art. 155, § 2º, inciso III, que o imposto "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços". Embora a adoção da técnica da seletividade seja faculdade conferida ao legislador estadual, uma vez exercida a opção por alíquotas diferenciadas, a essencialidade das mercadorias e serviços converte-se em baliza vinculante.

Isso significa que o legislador não pode onerar com alíquotas agravadas bens e serviços de primeira necessidade, tributando-os de forma mais severa do que os bens supérfluos ou as mercadorias em geral. O fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicação constituem serviços públicos essenciais, expressamente qualificados como indispensáveis ao desenvolvimento humano, à dignidade da pessoa e à atividade econômica, consoante preconizam o art. 21, incisos XI e XII, alínea "b", da Carta da República e o art. 10 da Lei Federal nº 7.783/1989.

Diante desse cenário, o Supremo Tribunal Federal pacificou definitivamente a matéria em regime de repercussão geral ao julgar o Recurso Extraordinário nº 714.139 (Tema 745), cuja tese vinculante (art. 927, inciso III, do CPC) foi fixada nos seguintes termos: TEMA RG 745: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Portanto, discrepam do figurino constitucional as disposições do art. 11, incisos V e VI, da Lei Estadual nº 6.379/1996 que impuseram alíquotas de 28% para comunicação e 25% para energia elétrica, devendo prevalecer a alíquota geral interna de 18%. Cumpre analisar, contudo, a eficácia temporal da declaração de inconstitucionalidade. Ao modular os efeitos do julgamento do Tema 745 nos respectivos embargos de declaração, o Plenário da Suprema Corte estabeleceu expressamente que a tese vinculante produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando unicamente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que ocorreu em 05/02/2021.

No caso em apreço, verifica-se que a presente ação ordinária foi ajuizada em 26/11/2021 (ID 51880489), ou seja, após o termo limite de 05/02/2021 fixado pelo STF. Por conseguinte, a cobrança das alíquotas de 25% e 28% praticadas pelo Estado da Paraíba até 31 de dezembro de 2023 restou chancelada pela eficácia moduladora do Pretório Excelso, não gerando direito à repetição de indébito referente aos pagamentos efetuados antes de 2024.

Todavia, a partir de 1º de janeiro de 2024 (início do exercício financeiro de 2024), a inconstitucionalidade das alíquotas majoradas produz plena eficácia em relação à autora, exsurgindo inequívoco o direito à aplicação da alíquota geral de 18% para o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação consumidos pela demandante e suas filiais no território paraibano. Por consequência lógica, caso o Estado da Paraíba tenha promovido a arrecadação de ICMS em patamar superior a 18% sobre tais operações a partir de 1º de janeiro de 2024, faz jus a promovente à repetição do indébito tributário ou à respectiva compensação, nos termos dos arts. 165 e 170 do Código Tributário Nacional.

A apuração do exato montante recolhido a maior a partir de 2024 até a efetiva adequação da alíquota deverá ser realizada oportunamente em sede de liquidação de sentença, mediante a exibição dos respectivos comprovantes de pagamento das faturas.

3.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, atento ao que mais consta nos autos e aos princípios de Direito aplicáveis à espécie, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NO ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) DECLARAR a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em alíquota superior à alíquota geral de 18% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e prestações de serviços de telecomunicação consumidas pela parte autora e suas filiais neste Estado, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a exigência de alíquotas majoradas a partir do exercício financeiro de 2024, em observância à tese e à modulação de efeitos firmadas pelo STF no Tema 745 da repercussão geral; b) CONDENAR o réu ESTADO DA PARAÍBA à restituição ou, à escolha da autora, à compensação tributária (art. 170 do CTN) dos valores eventualmente recolhidos a maior a título de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações (excedentes à alíquota geral de 18%) a partir de 1º de janeiro de 2024 até o trânsito em julgado desta sentença, cujo quantum debeatur será apurado em fase de liquidação de sentença; c) DETERMINAR que sobre as parcelas do indébito apuradas a partir de janeiro de 2024 incida exclusivamente a taxa SELIC, calculada a partir de cada pagamento indevido.

A partir de 09/09/2025, revogada essa sistemática pela EC nº 136/2025, restabelecem-se os critérios do Tema 905 do STJ, computando-se os juros de mora, contudo, somente a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 do STJ). Em razão da sucumbência, condeno o réu ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte autora, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, cujo percentual sobre o valor da condenação será definido na fase de liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 3º e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (remessa necessária), nos termos do art. 496, inciso I, do Código de Processo Civil e da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, por se cuidar de condenação ilíquida proferida contra o Estado da Paraíba. Interposta apelação por qualquer das partes, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.010, § 1º, do CPC).

Se houver apelação adesiva, intime-se o apelante para resposta em igual prazo. Decorrido o prazo recursal sem interposição de apelação voluntária, ou após o cumprimento das formalidades legais da apelação interposta, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (art. 496, § 1º, e art. 1.010, § 3º, do CPC). João Pessoa, data e assinatura eletrônicas. José Gutemberg Gomes Lacerda Juiz de Direito