0849416-86.2021.8.15.2001

• Central de ajuda
• Fale Conosco
• Reportar Problema

Intimação

Órgão

Órgão Especial

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

NORDESTE POTIGUAR FARMACEUTICA LTDA - EPP

Advogados

MARIANA SANTORO (OAB 408050/SP), GEILSON SALOMAO LEITE (OAB 6570/PB)

5. O acórdão não está obrigado a responder a todos os argumentos das partes, bastando enfrentar os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

6. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos. Tese de julgamento:

1. A fixação dos honorários advocatícios deve observar os percentuais estabelecidos no art. 85, § 3º, III, do CPC, sendo aplicável o percentual entre 5% e 8% nas causas cujo valor supera 2.000 salários-mínimos.

2. A hierarquia normativa entre PMC e MVA é analisada à luz da LC nº 87/1996, prevalecendo o critério MVA para medicamentos genéricos e similares, em razão da distorção entre os preços do PMC e os valores praticados no mercado. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 85, §§ 2º, 3º e 5º, 489, § 1º, IV, e 1.022; CF/1988, arts. 5º, incisos II, LIV e LV, 97 e 150, II e IV; LC nº 87/1996, art. 8º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593849/MG; STJ, REsp 1.519.034/RS; STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1854466/PR. Relatório: O Estado da Paraíba opôs Embargos de Declaração (ID nº 34214784) contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível deste Tribunal (ID nº 33798746), que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo embargante, mantendo a sentença de primeiro grau que julgou procedente a ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Nordeste Potiguar Farmacêutica LTDA - EPP, anulando o auto de infração referente ao Procedimento Administrativo Tributário nº 1017172015-6.

O embargante alega, em síntese, a existência de duas omissões no acórdão: a omissão na fixação dos honorários advocatícios, pois deixou de observar as faixas percentuais previstas no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC e omissão quanto à tese recursal sobre a hierarquia normativa entre PMC (Preço Máximo ao Consumidor) e MVA (Margem de Valor Agregado), não enfrentando adequadamente o argumento de que o uso do PMC está previsto em norma específica e estabelece este critério como prioritário, sendo o MVA subsidiário e aplicável apenas na ausência do PMC.

Para fins de prequestionamento, o embargante requer a manifestação expressa sobre os seguintes dispositivos: art. 85, §§ 2º, 3º e 5º, do CPC; art. 489, § 1º, IV, do CPC; art. 150, II e IV, da CF/88; art. 97 da CF/88; e art. 5º, incisos II, LIV e LV, da CF/88. O embargado apresentou contrarrazões (ID nº 34613079), pugnando pela rejeição integral dos embargos por entender que a decisão não contém omissões e que os embargos visam apenas rediscutir o mérito já decidido.

É o relatório.

VOTO

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o recurso sub examine é cabível quando na decisão houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Transcrevo o dispositivo legal, in verbis: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material. Conforme relatado, o Estado da Paraíba opôs embargos de declaração apontando duas supostas omissões no acórdão: a) na fixação dos honorários advocatícios; e b) quanto à tese recursal sobre a hierarquia normativa entre PMC e MVA. Os embargos de declaração têm cabimento restrito às hipóteses de contradição, omissão, obscuridade ou erro material na decisão judicial, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC.

Não se prestam, portanto, à rediscussão do mérito da causa. No presente caso, entendo que o recurso deve ser parcialmente provido. Vejamos: Da alegada omissão na fixação dos honorários advocatícios: Quanto aos honorários advocatícios, assiste razão ao embargante. O acórdão majorou os honorários advocatícios sucumbenciais para 10% do valor da causa, diante do disposto no art. 85, § 3º, II do CPC. O acórdão consignou expressamente: "Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 10% do valor da causa, diante do disposto no art. 85, § 3º, II do CPC." (ID nº 33798746) A fixação realizada, contudo, não observou corretamente o disposto no art. 85, § 3º, III, do CPC, considerando que o valor da causa é de R$ R$ 3.865.366,06 (três milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil, trezentos e sessenta e seis reais e seis centavos), e, portanto, superior a 2.000 salários-mínimos, enquadrando-se na faixa percentual do inciso III do § 3º do art. 85 do CPC: Art.

85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; No caso em tela, o valor da causa supera 2.000 salários-mínimos, enquadrando-se integralmente no inciso III do artigo supra. Dessa forma, deve ser acolhido o presente recurso neste ponto, ajustando o valor da condenação, já com a majoração de sucumbência recursal, para 6% (seis por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme dispõe o art. 85, §3º, III c/c § 4º, II, do CPC/2015.

Da alegada omissão quanto a tese recursal sobre a hierarquia normativa entre PMC e MVA: No que tange à segunda alegação, não se verifica omissão no acórdão. A questão da hierarquia normativa entre o PMC e o MVA foi devidamente enfrentada, ainda que de forma implícita, quando o acórdão adotou a tese de que o critério MVA é o mais adequado para medicamentos genéricos e similares, conforme disposto no art. 8º da LC nº 87/1996.

O acórdão fundamentou-se em precedentes do STF (RE 593849/MG) e do STJ (REsp 1.519.034/RS), bem como de outros Tribunais, para demonstrar que, embora o PMC tenha a função de controlar os preços máximos de produtos farmacêuticos, quando se trata de medicamentos genéricos e similares, a base de cálculo do ICMS-ST com fundamento no PMC pode resultar em valores muito superiores aos efetivamente praticados no varejo, violando os princípios da igualdade, da vedação ao confisco e da livre concorrência.

O acórdão concluiu expressamente que "Por fim, não tenho como ilegal o critério utilizado (MVA) para recolhimento do tributo, feito pela apelada, posto é previsto na legislação específica (art. 8º, da LC 87/1996) além de atender aos valores reais praticados no mercado, gerando, nesse contexto, melhor preço aos consumidores e via de consequência, o melhor interesse público." Assim, ao reconhecer a validade do critério MVA com base na LC nº 87/1996 e na jurisprudência que entende pela impossibilidade de utilização do PMC quando este for dissociado da realidade de mercado, o acórdão enfrentou, ainda que implicitamente, a tese recursal sobre a hierarquia normativa entre os dois critérios.

A decisão não está obrigada a responder a todos os argumentos das partes, desde que enfrente as questões essenciais para o deslinde da controvérsia, como efetivamente o fez. Nesse sentido, o STJ já pacificou que "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão" (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1854466 PR 2021/0077935-2, Data de Julgamento: 16/05/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2022).

Dos dispositivos legais e constitucionais prequestionados: Para fins de prequestionamento, consideram-se expressamente abordados os seguintes dispositivos: a) Art. 489, § 1º, IV, do CPC - O acórdão não incidiu em fundamentação deficiente, pois enfrentou as questões relevantes suscitadas pela parte, ainda que de forma implícita em alguns pontos, como demonstrado acima. b) Art. 150, II e IV, da CF/88 - O acórdão abordou os princípios da igualdade tributária e da vedação ao confisco, entendendo que a utilização do PMC como base de cálculo para ICMS-ST em medicamentos genéricos e similares viola esses princípios, quando os preços praticados no mercado são muito inferiores aos estabelecidos pela CMED. c) Art. 97 da CF/88 - A reserva de plenário não foi violada, pois não houve declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas apenas interpretação sistemática das normas aplicáveis ao caso. d) Art. 5º, incisos II, LIV e LV, da CF/88 - Os princípios da legalidade, do devido processo legal e do contraditório foram observados no julgamento do recurso, assegurando-se às partes o direito de apresentar seus argumentos e tendo o Tribunal decidido com base nas normas aplicáveis e na jurisprudência sobre o tema.

Pelo exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para ajustar o valor da condenação dos honorários advocatícios, já com a majoração de sucumbência recursal, para 6% (seis por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme dispõe o art. 85, §3º, III c/c § 4º, II, do CPC/2015, mantendo os demais termos do acórdão. É como voto. João Pessoa, datado e assinado eletronicamente. Dra. Maria das Graças Fernandes Duarte Juíza Convocada (Relatora)

5. O critério da Margem de Valor Agregado (MVA) encontra respaldo no art. 8º da LC nº 87/1996, sendo aplicável na ausência de um preço final efetivo estabelecido por órgão regulador, garantindo maior proximidade com a realidade do mercado e preços mais acessíveis ao consumidor.

6. Precedentes do STF e do STJ reafirmam a ilegalidade da adoção do PMC quando este se revela desproporcional e desconectado da realidade do mercado, conferindo ao contribuinte o direito à restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária (Tema 201 do STF e REsp 1.519.034/RS).

7. A adoção do PMC, ao invés do MVA, sem justificativa plausível, viola os princípios da neutralidade tributária e da razoabilidade, sendo inadequada para medicamentos genéricos e similares.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

8. Recurso desprovido. Tese de julgamento:

1. O prazo prescricional para ação anulatória de débito fiscal somente se inicia com a constituição definitiva do crédito tributário, após decisão administrativa irrecorrível.

2. A base de cálculo do ICMS-ST para medicamentos genéricos e similares não deve ser o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) quando este for desproporcional aos preços reais de mercado, sendo aplicável a Margem de Valor Agregado (MVA) em tais casos.

3. A utilização do PMC para medicamentos genéricos e similares, quando resultar em valores muito superiores aos praticados no mercado, afronta os princípios da igualdade tributária, da vedação ao confisco e da livre concorrência. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, II e IV; CTN, arts. 151, III, e 174; LC nº 87/1996, art. 8º; RICMS/PB, art. 395, §2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 593849/MG, Rel.

Min. Edson Fachin, j. 19/10/2016; STJ, REsp nº 1.519.034/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 15/08/2017; TJ-SC, APL nº 03106206120158240023, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 31/01/2023; TJ-RS, AC nº 50360008520198210001, Rel. Des. Ricardo Torres Hermann, j. 05/05/2021.

RELATÓRIO: Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DA PARAÍBA, irresignado com sentença do Juízo da 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital, em AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL interposta por NORDESTE POTIGUAR FARMACÊUTICA LTDA, julgou procedente o feito, nos seguintes termos: (...) “Assim sendo, vislumbra-se a regularidade do critério (MVA) utilizado pela empresa promovente para o pagamento do tributo, posto que igualmente previsto na legislação específica (art. 8o, da LC no 87/1996) e atendendo aos valores reais praticados, gerando, nesse contexto, melhor preço aos consumidores e alcançando, reflexamente, o melhor interesse público.

Ante o exposto, com supedâneo no art. 150, IV, da Carta da República de 1988 e artigo 487, I, do CPC/2015, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL, para anular o Auto de Infração no 93300008.09.00.***.***/2015-19, relativamente ao Procedimento Administrativo Tributário nº 1017172015-6, objeto da Certidão de Dívida Ativa no 0200039202118151. (ID 33066785 – Pág. 1/9). Em suas razões (ID 33066795 - Pág. 1/9), o Estado alega, em síntese, existência prescrição da pretensão anulatória.

No mérito, defende a regularidade do critério utilizado pela Fisco Paraibano. Sustentou ainda que “O juízo a quo entendeu pela possibilidade de se utilizar o critério (MVA) para o pagamento do tributo, entendendo ser igualmente previsto na legislação específica (art. 8o da LC no 87/1996), além de considerar que os valores reais praticados aos consumidores alcançam, reflexamente, o melhor interesse público.

Contudo, a fiscalização utilizou o critério PMC em conformidade com a legislação vigente, de modo que a adoção do MVA na composição da base de cálculo somente deve ocorrer nos casos de inexistência do PMC.” Acrescenta, ainda, que: “Trata-se justamente da diferença exigida por meio do auto de infração objeto dos autos, pois o método defendido pela recorrida é subsidiário e apenas se mostra aplicável quando inexistentes os preços de que tratam o caput do artigo 2o do Decreto no 17.417/95, como veremos adiante.” Pugna, ao final, pela improcedência dos pedidos exordiais.

Contrarrazões apresentadas – ID nº 33066796 – Pág. 1/12. Sem parecer ministerial.

É o relatório.

VOTO

Exma Desª. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas - Relatora Para melhor se entender o caso em análise, mister se faz uma síntese dos fatos: NORDESTE POTIGUAR FARMACEUTICA LTDA - EPP interpôs Ação Anulatória de Débito Fiscal Com Pedido de Tutela de Urgência em face do ESTADO DA PARAÍBA. Em suas razões, argumenta que constituiu empresa cujo objeto está voltado para o comércio atacadista de medicamentos (Cartão CNPJ - atividade principal - CNAE 46.44-3-01) com sede no Rio Grande do Norte, e que dispõe também de inscrição estadual na Paraíba (Nº 16.900.652-2), especialmente para atender seus clientes nesta localidade, figurando como contribuinte do ICMS.

Diz que no desenvolvimento de suas atividades comercializa produtos farmacêuticos exclusivamente para o comércio varejista, a exemplo das farmácias, e que estas, por seu turno, as revendem para o consumidor final, e acrescenta que também vende medicamentos com princípio ativo para farmácias que estão inseridas no programa da “Farmácia Popular”, regido pela Portaria nº 184/2011. Aduz que, nos exercícios de 2010 a 2014, a empresa comercializou produtos farmacêuticos com os varejistas do Estado da Paraíba (operações interestaduais), recolhendo adequadamente o ICMS – Substituição Tributária, adotando como base de cálculo a Margem de Valor Agregado – MVA, e que em agosto de 2015, às atividades referentes às operações interestaduais foram alvo de fiscalização por meio da OS nº 93300008.12.00.***.***/2015-10, cujo objeto envolvia o exame de legalidade quanto ao recolhimento ICMS – ST.

Ressalta que, para a autoridade fiscal, a empresa deveria ter recolhido o ICMS-ST com base no Preço Máximo ao Consumidor – PMC e não a Margem de Valor Agregado – MVA, razão pela qual o contribuinte teria pago o imposto a menor. Requereu a anulação do auto de infração por ter adotado o PMC para cobrar o ICMS-ST do autor em lugar do MVA, pois sustenta-se “a inaplicabilidade aos medicamentos genéricos e similares a adoção do critério de Preço Máximo ao Consumidor – PMC para fins de recolhimento do ICMS – ST pelo autor, porquanto constitui violação aos postulados constitucionais da igualdade (art. 150,

II) e ao não confisco (art. 150, IV), circunstância que inviabilizaria a maior acessibilidade da população diante dos preços mais baixos e módicos, comprometendo um dos pilares da política pública de saúde”. O feito foi julgado procedente e é contra esta decisão quer o apelante se insurge. Pois bem, o cerne principal da presente controvérsia gira em torno critério correto para o recolhimento do ICMS-ST: se PMC (Preço Máximo ao Consumidor) ou MVA (Margem de Valor Agregado).

Da Prescrição: Inicialmente, afasto a prescrição da pretensão anulatória. Vejamos: O apelante sustenta que a notificação do Auto de Infração no 93300008.12.00.***.***/2015-10 ocorreu em 18/08/2015 e a presente demanda só foi proposta em 08/12/2021, ultrapassando o prazo prescricional. Ocorre que, apesar de a notificação do Auto de Infração ter ocorrido em 18/08/2015, não havia crédito constituído neste momento, pois sua constituição definitiva só se deu após o término do Procedimento Administrativo Tributário (PAT nº1017172015-6), que só ocorreu em 25/03/2021.

O crédito tributário foi constituído somente após decisão irrecorrível no PAT (Processo Administrativo Tributário), que se deu com a notificação para o pagamento do débito, em 25/03/2021. Assim, o prazo prescricional começou a fluir a partir da decisão administrativa irreformável, pois a defesa administrativa e o recurso voluntário apresentados pelo contribuinte suspendem a exigibilidade do crédito tributário, tanto para o Estado quanto para o Contribuinte, conforme prevê o art. 151, III, do CTN: Art. 151.

Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001). Destacamos. Portanto, levando-se em conta que a contagem do prazo quinquenal é obstada pela insurgência ofertada pelo sujeito passivo no âmbito de procedimento administrativo (art. 174 c/c art. 151, III, CTN), não há que se falar em prescrição no presente feito. No mérito, entendo que a sentença deve ser mantida. Conforme acertadamente dito pelo juízo de 1º grau, o recolhimento do ICMS-ST com base no critério do PMC – Preço Máximo ao Consumidor (art. 395, § 2º do RICMS), não deve se aplicar aos medicamentos genéricos e similares, na medida em que os preços dos medicamentos praticados no varejo (base de cálculo real) são muito inferiores ao PMC (Preço Médio de Mercado) trazido pela CMED.

Verbis o RICMS Assim são os precedentes dos Tribunais Superiores: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE.

ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” .

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS .

4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art . 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral .

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts . 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.

8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF - RE: 593849 MG, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/10/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 05/04/2017). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART . 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA .

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73.

2. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS.

3. Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária ." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203) .

4. Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos , especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".

5 . Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária . Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior.

Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta".

7 . É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov .br/saúde" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas".

Nesse contexto seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista.

Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'" .

8. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1519034 RS 2015/0005673-0, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2017). Destacamos. Assim, embora o PMC tenha a função de controlar os preços de produtos farmacêuticos, estipulando o valor máximo a ser praticado, se compararmos aos preços dos medicamentos genéricos e/ou similares, essa base de cálculo do tributo tem o aumenta sobremaneira a alíquota do imposto.

Neste sentido: APELAÇÕES SIMULTANEAMENTE INTERPOSTAS. TRIBUTÁRIO. DÍVIDA ATIVA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 760.***.***-91. INDÚSTRIA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS NOTIFICADA PARA COMPLEMENTAÇÃO DO TRIBUTO, EM VIRTUDE DE SUPOSTO ERRO DE CÁLCULO DECORRENTE DA UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO MVA-MARGEM DE VALOR AGREGADO PARA APURAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL . VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA: R$ 9.446.723,90. VEREDICTO DE PROCEDÊNCIA, EXTINGUINDO A EXECUCIONAL ANTE A NULIDADE DO TÍTULO . INSURGÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. DEFENDIDA HIGIDEZ DA EXECUÇÃO FISCAL, SOB O ARGUMENTO DE QUE A LEGISLAÇÃO CATARINENSE PREVÊ O PMC-PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR COMO BALIZADOR DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. TESE INSUBSISTENTE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGALIDADE.

POSSIBILIDADE DE O CONTRIBUINTE DEMONSTRAR QUE OS VALORES APLICADOS PELO FISCO ESTADUAL ESTÃO DISSOCIADOS DA REALIDADE DOS PREÇOS EFETIVAMENTE PRATICADOS NO COMÉRCIO DE FÁRMACOS. PROLOGAIS. "1. Para fins de substituição tributária do ICMS sobre medicamentos, é legítima a imposição do preço máximo de venda ao consumidor (PMC) para apuração da base cálculo .

2. O STF, ao analisar o Tema 201 da Repercussão Geral, deu aplicação efetiva ao § 7º do art. 150 da CF: se é possível a exigência de tributo mediante substituição tributária para frente (de maneira que há de ser previamente arbitrada a base de cálculo, e no caso, utiliza-se o PMC), a posterior constatação de discrepância com o valor praticado dá direito à repetição da diferença. Consignou-se que a base de cálculo presumida é uma ficção jurídica que não pode ser transformada em uma presunção absoluta .

Partindo dessa premissa, o STJ ( REsp 1.519.034-RS, rel. Min . Mauro Campbell Marques) compreendeu que o PMC tem 'uma presunção de legalidade relativa', podendo ser afastada nos casos em que se evidenciar que ele é muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.[...] (TJ-SC - APL: 03106206120158240023, Relator.: Luiz Fernando Boller, Data de Julgamento: 31/01/2023, Primeira Câmara de Direito Público).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA, PELA AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. RETARDAMENTO NO PROTOCOLO DA ACTIO JUSTIFICADO NA ESPÉCIE . INDÚSTRIA FARMACÊUTICA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. NOTIFICAÇÃO FISCAL PARA RECOLHIMENTO COM BASE DE CÁLCULO APURADA PELO PREÇO MÁXIMO DE VENDA AO CONSUMIDOR FINAL (PMC) . CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO AMPLAMENTE ADMITIDO PELO STJ.

BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA QUE NÃO DEVE SER DISSONANTE DO VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. RATIO DECIDENDI DO TEMA N. 201 DO STF (RE N . 593.849/MG), QUE PASSOU A PERMITIR A RESTITUIÇÃO DO QUE FOI PAGO A MAIOR. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE O CONTRIBUINTE DEMONSTRAR QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR AO PMC . JULGADO RECENTE DO STJ NESSE SENTIDO (RESP. N. 1.519 .034/RS).

PLAUSIBILIDADE DA TESE RECURSAL DE QUE OS VALORES APLICADOS PELO FISCO NÃO REFLETEM, EM TESE, A REALIDADE DO MERCADO. NERCESSIDADE DE SE PERMITIR QUE, EM COGNIÇÃO EXAURIENTE, SEJA REALIZADA AMPLA PRODUÇÃO PROBATÓRIA E ANÁLISE APROFUNDADA DOS ARGUMENTOS DE FATO E DE DIREITO. REQUISITOS SATISFEITOS PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO FAZENDÁRIO ATÉ SOLUÇÃO DA ACTIO PRINCIPAL . PRECEDENTES DA CORTE.

RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. NA LINHA DOS PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL: (A) PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS, É LEGÍTIMA A IMPOSIÇÃO DE QUE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO CORRESPONDA AO PREÇO FINAL A CONSUMIDOR, FIXADO POR ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE; (B) O ART . 8º DA LC 87/96, PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA DO ICMS, DEVE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO OS DADOS CONCRETOS DE CADA CASO, PARA FINS DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

"3. ASSIM, EM PRINCÍPIO:" ESTABELECENDO A CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS - CMED OS CRITÉRIOS PARA OBTENÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR, ESSE VALORES CORRESPONDEM À BASE DE CÁLCULO DO ICMS, PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. "(RMS 20 .381/SE, REL. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 29/06/2006, DJ 03/08/2006, P. 203)."4 . TODAVIA, CONFORME CONSTOU DO RECORRIDO, NO CASO CONCRETO A PARTE AUTORA COMPROVOU QUE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS (FIXADA COM BASE NO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR) É "MUITO SUPERIOR" AO PREÇO EFETIVAMENTE PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA.

NESSE CONTEXTO, O TRIBUNAL DE ORIGEM EXCEPCIONOU, DE MODO ADEQUADO, OS PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL QUE AUTORIZAM A UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR PARA FINS DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NO QUE CONCERNE AO COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS , ESPECIALMENTE AO AFIRMAR QUE "A BASE DE CÁLCULO ESTIMADA DEVE SE APROXIMAR AO MÁXIMO DA REALIDADE DO MERCADO, DE FORMA A SE EVITAR A EXCESSIVA ONEROSIDADE AO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO E, CONSEQUENTEMENTE, AO CONSUMIDOR FINAL".

"5. RESSALTE-SE QUE TAL ENTENDIMENTO É REFORÇADO, EM RAZÃO DA RECENTE MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE, NOS AUTOS DO RE 593 .849/MG, FIRMOU A SEGUINTE TESE JURÍDICA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL:"É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE SE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA"."6.

NA LINHA DESSE ENTENDIMENTO, SE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA É INFERIOR À PRESUMIDA, É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NESSE CONTEXTO, NÃO PODE O ESTADO-MEMBRO DETERMINAR A UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO QUE IMPLIQUE SEJA A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, FIXADA PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, SUPERIOR AO PREÇO PRATICADO (BASE DE CÁLCULO EFETIVA), SOB PENA DE SER OBRIGADO A DEVOLVER O ICMS PAGO A MAIOR .

CONSTITUI ÔNUS DO CONTRIBUINTE COMPROVAR A DISCREPÂNCIA ENTRE O BASE DE CÁLCULO "PRESUMIDA" E A EFETIVA. TODAVIA, HAVENDO COMPROVAÇÃO ESPECÍFICA, IMPÕE-SE RECONHECER A ILEGALIDADE DO CRITÉRIO UTILIZADO PELA ENTIDADE TRIBUTANTE (COMO OCORRE NO CASO DOS AUTOS), POIS, "O MODO DE RACIOCINAR 'TIPIFICANTE' NA SEARA TRIBUTÁRIA NÃO DEVE SER ALHEIO À NARRATIVA EXTRAÍDA DA REALIDADE DO PROCESSO ECONÔMICO, DE MANEIRA A TRANSFORMAR UMA FICÇÃO JURÍDICA EM UMA PRESUNÇÃO ABSOLUTA"."[.] (RESP N . 1519034/RS, REL.

MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, J. 15-8-2017) (TJSC, DES . PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA); (TJSC, DES. LUIZ FERNANDO BOLLER); (TJSC, DES. JORGE LUIZ DE BORBA). (TJ-SC - AI: 50066507120198240000 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5006650-71 .2019.8.24.0000, Relator.: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 25/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA.

PRODUTOS FARMACÊUTICOS. BASE DE CÁLCULO PARA A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA . PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR. PAUTA FISCAL. CMED. DISCREPÂNCIA DE VALORES . ILEGALIDADE. Hipótese em que restou evidenciada a ilegalidade da adoção da pauta fiscal via tabela de preço máximo ao consumidor - PMC como base de cálculo para a apuração do ICMS devido pela contribuinte. Consoante dispõe o art. 8º da Lei Complementar nº . 87/96 e o art. 34 da Lei Estadual nº 8.820/89, é possível considerar o PMC (preço máximo de venda ao consumidor) como base de cálculo do tributo, mas, uma vez caracterizada a discrepância entre os valores atribuídos pela CMED e aqueles praticados pela empresa, encontra amparo o pedido de reconhecimento da ilegalidade da utilização do critério escolhido, uma vez que a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar uma base de cálculo irreal.

Mostra-se descabida a adoção do preço máximo de venda sugerido pela CMED, como base de cálculo do tributo incidente quando realizada a substituição tributária, porquanto, ao assim atuar, a Fazenda Pública Estadual pratica pauta fiscal, o que é ilegal .APELAÇÃO PROVIDA. (TJ-RS - AC: 50360008520198210001 RS, Relator.: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 05/05/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 07/05/2021) Neste norte, é descabido o recolhimento do ICMS-ST com base no critério do Preço Máximo ao Consumidor – PMC (art. 395, § 2º do RICMS), vez que este não se aplica aos medicamentos genéricos e similares, na medida em que os preços dos medicamentos praticados no varejo são muito inferiores ao Preço Máximo ao Consumidor (PMC) trazido pela CMED, violando, assim, os primados da igualdade, da vedação ao confisco, da livre concorrência, bem como os recentes entendimentos dos Tribunais Superiores acima citados.

Por fim, não tenho como ilegal o critério utilizado (MVA) para recolhimento do tributo, feito pela apelada, posto é previsto na legislação específica (art. 8º , da LC 87/1996) além de atender aos valores reais praticados no mercado, gerando, nesse contexto, melhor preço aos consumidores e via de consequência, o melhor interesse público. Assim, a manutenção da sentença é medida imperativa. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 10% do valor da causa, diante do disposto no art. 85, § 3º, II do CPC. É como voto. Desª. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora