Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ANA TEREZA MIRANDA POTIGUARA VASCONCELOS
REU: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. MÉDICA ESTATUTÁRIA. ADICIONAL NOTURNO. COMPROVAÇÃO DE LABOR EM REGIME DE PLANTÃO NOTURNO. DIREITO AO PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA HORA TRABALHADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO LIMITADO A 20% SOBRE A BASE DE CÁLCULO LEGAL. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO POR ATIVIDADE MÉDICA (RAM) E OUTRAS VANTAGENS DE NATUREZA SALARIAL E PERMANENTE (GSHU, DIFERENÇA GDP/RAM JUDICIAL). EXCLUSÃO DOS PLANTÕES EXTRAS (VERBA TRANSITÓRIA). REFLEXOS EM 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDOS DE UM TERÇO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.
ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO A Cartório Judicial: (83) 99145-1498 SENTENÇA [Adicional de Insalubridade, Adicional de Serviço Noturno] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0839713-63.2023.8.15.2001
Vistos, etc.
Trata-se de Ação de Cobrança cumulada com Obrigação de Fazer ajuizada por ANA TEREZA MIRANDA POTIGUARA VASCONCELOS, qualificada nos autos como Médica Pediatra Neonatologista da rede municipal de João Pessoa desde 03/06/2011, em desfavor do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. A Requerente fundamenta sua pretensão no labor habitual em regime de plantão noturno e na exposição a agentes biológicos de natureza insalubre em ambiente hospitalar, pleiteando a condenação do Requerido à implantação e ao pagamento retroativo de valores referentes ao Adicional Noturno (AN) e ao Adicional de Insalubridade (AI), ambos com a devida incidência sobre a remuneração integral, incluindo as gratificações de natureza salarial, especialmente a Representação por Atividade Médica (RAM), a Gratificação de Serviço Hospitalar de Urgência (GSHU) e a Diferença GDP/RAM Judicial. Especificamente, a Autora requer que o Adicional Noturno seja calculado no percentual de 25% sobre a remuneração global e que o Adicional de Insalubridade seja fixado no grau máximo de 20%, utilizando a mesma base de cálculo ampliada, além dos reflexos respectivos sobre o 13º salário e o terço constitucional de férias, respeitada a prescrição quinquenal. A inicial veio instruída com documentos comprobatórios do vínculo, da lotação na UTI Neonatal do Instituto Cândida Vargas e, notadamente, de declaração atestando o labor noturno habitual em regime de plantões. O Município de João Pessoa, devidamente citado apresentou contestação arguindo ilegitimidade passiva, preliminar de impugnação da gratuidade da justiça e prescrição quinquenal. No mérito argumentou, em linhas gerais, pela improcedência dos pedidos. Houve réplica à contestação. As partes não manifestaram interesse na produção de novas provas. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA Da Ilegitimidade Passiva Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Município de João Pessoa. Embora a defesa sustente que a parte autora seria vinculada ao Instituto Cândida Vargas, pessoa jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira, os documentos acostados aos autos demonstram de forma inequívoca que o vínculo funcional da autora é diretamente com o Município de João Pessoa, decorrente de aprovação em concurso público, conforme termo de nomeação e posse. Ressalta-se, ainda, que a remuneração da servidora é paga pela própria edilidade, e que o exercício de suas funções no Instituto Cândida Vargas decorre de mero ato administrativo de lotação, não implicando modificação do vínculo jurídico originário com o ente municipal. Assim, diante da existência de relação jurídica direta entre a autora e o Município, reconhece-se a legitimidade passiva deste para figurar na presente demanda, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada. Da Impugnação à Assistência Judiciária Gratuita Em sede de preliminar, o promovido impugnou o requerimento de concessão do benefício da justiça gratuita realizado pelo promovente. Todavia, o artigo 99, §2º, do CPC dispõe que “o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade (...)”. Apesar de o promovido afirmar que o promovente possui capacidade econômica para arcar com as despesas judiciais, não apresentou nenhum documento da parte autora, capaz de desconstituir a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência. Assim, REJEITO a preliminar de benefício da justiça gratuita. Da Prescrição Quinquenal Inicialmente, cumpre apreciar a arguição de prescrição. Considerando que a pretensão autoral versa sobre o pagamento de parcelas remuneratórias que deveriam ter sido adimplidas mensalmente (trato sucessivo), a prescrição não atinge o fundo de direito, em consonância com o entendimento pacificado na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, afasta-se a prescrição do fundo de direito, devendo ser consideradas prescritas apenas as parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente demanda, ocorrida em 15/07/2023, de modo que os efeitos financeiros retroagem, no máximo, a 15/07/2018. DO MÉRITO Do Adicional Noturno A Constituição (art. 7º, IX, c/c art. 39, § 3º) prevê o direito ao adicional noturno. No caso do município de João Pessoa – PB, embora a LC Municipal 051/08 que regulamentou o Adicional Noturno não estabeleça a alíquota que deve ser utilizada para o seu cálculo, não vácuo legislativo, como preceituou o Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque, do TJPB, em suas razões de decidir a Apelação Civel nº 0824831-38.2019.8.15.2001, em 13/07/2021, porque “ a Lei Municipal n. 2.380/1979, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de João Pessoa, preceitua, em seus art. 179, VI, e 188, caput e parágrafo único, que os servidores públicos municipais têm direito a gratificação pela prestação de serviço extraordinário, considerando-se como tal aquele executado fora do período normal ou extraordinário de trabalho a que estiver sujeito o servidor, devendo o valor da hora ser acrescido de 25% se o serviço extraordinário tiver início após as 22h. A fim de consolidar o entendimento exarado acerca deste tema, é importante citar o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, que pela Súmula 213 do STF, “é devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento”. Assim, conforme a jurisprudência do TJPB, “os servidores públicos do Município de João Pessoa que ocupam cargos da área de saúde, portanto, quando exercerem suas funções em regime de plantão, têm direito a adicional noturno, na forma do art. 40, § 2º, da Lei Complementar n. 51/2008, no percentual de 25% sobre o valor da hora trabalhada, por aplicação do art. 188, parágrafo único, da Lei Municipal n. 2.380/1979”: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL —OCUPANTE DE CARGO DA ÁREA DA SAÚDE — GRATIFICAÇÃO DE PRODUÇÃO — CARÁTER GERAL E LINEAR — IMPLANTAÇÃO DEVIDA — ADICIONAL NOTURNO — REGIME DE PLANTÃO — ART. 40 DA LC 51/2008 — DESPROVIMENTO. — “Da forma como tem sido paga a GDP, possui caráter geral para toda a categoria e, em consequência, faz parte da remuneração...” (0804168-62.2016.8.15.0000, Rel. Desa. Maria das Graças Morais Guedes, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 3ª Câmara Cível, juntado em 18/08/2017) — “Os servidores públicos do Município de João Pessoa que ocupam cargos da área de saúde, quando exercerem suas funções em regime de plantão, têm direito a adicional noturno, na forma do art. 40, § 2º, da Lei Complementar n. 51/2008, no percentual de 25% sobre o valor da hora trabalhada, por aplicação do art. 188, parágrafo único, da Lei Municipal n. 2.380/1979.” (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00030740220118152001, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA, j. em 17-04-2018) VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima identificados. ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negarprovimento ao agravo interno. (0854953-05.2017.8.15.2001, Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 17/08/2020). Ademais, no que concerne ao labor em regime de plantão, deve ser aplicada a diretriz sumular 213 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece ser devido o adicional de serviço noturno, ainda que o empregado ou servidor esteja sujeito ao regime de revezamento. A Requerente, no cargo de Médica Pediatra Neonatologista lotada na UTI NEONATAL, comprovou, por meio de declaração emitida pela unidade administrativa competente, que labora em regime de plantões noturnos, dois por semana, desde sua posse em 2011, preenchendo, assim, o requisito fático para a percepção da vantagem, razão pela qual faz jus ao recebimento do adicional noturno de 25% para servidores da saúde em regime de plantão. Do Adicional de Insalubridade (AI) O Adicional de Insalubridade para a Requerente (Médica em UTI Neonatal) também encontra amparo constitucional no artigo 7º, inciso XXIII, da CF/88, e regulamentação específica na Lei Municipal nº 11.821/2009. No tocante ao percentual, a Lei Municipal nº 11.821/2009 estabelece em seu Artigo 3º, inciso I, os limites de 5%, 10% e 20% para os graus mínimo, médio e máximo, respectivamente, a serem pagos mensalmente sobre o vencimento básico. O pedido de fixação do grau de insalubridade em 40% é manifestamente improcedente, haja vista o limitador legal estabelecido pela norma local, tal como decidido na sentença do caso Rossana de Fátima. A legislação trabalhista consolidada (CLT, NR 15) não se aplica de forma imediata e irrestrita ao regime estatutário do Município de João Pessoa, que regulamentou a matéria por lei própria e taxativa, sob pena de violação ao princípio da legalidade administrativa e de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, o que é vedado pela ordem constitucional. Portanto, o limite máximo legal para o Adicional de Insalubridade é de 20% (vinte por cento). Considerando a lotação da Autora em UTI Neonatal, em contato permanente com agentes biológicos infectocontagiosos, conforme Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 do extinto Ministério do Trabalho, e em vista da legislação municipal que enquadra o contato com agentes biológicos como insalubridade, é inegável que a atividade da Requerente se enquadra no grau máximo previsto na Lei Municipal nº 11.821/2009, que é de 20%, e não no grau médio, como por vezes é pago administrativamente para outros setores de saúde. O trabalho em Unidades de Terapia Intensiva, por sua natureza específica e pelo manejo de pacientes em situação de isolamento ou com doenças infectocontagiosas, justifica o enquadramento no patamar mais elevado. Assim, o pedido de condenação do Município para implantar o Adicional de Insalubridade no percentual de 20% (grau máximo) deve ser acolhido, desde que calculado sobre a base remuneratória legalmente determinada, o que se passa a analisar. Da Base de Cálculo: Inclusão das Gratificações de Natureza Permanente A controvérsia mais relevante na presente demanda diz respeito à base de cálculo do Adicional Noturno e do Adicional de Insalubridade. A Requerente insiste na inclusão na base de cálculo do Vencimento Básico, da RAM, da GSHU, da Diferença GDP/RAM Judicial e dos Plantões Extras. Conforme a Lei Municipal nº 11.821/2009, o Adicional de Insalubridade é pago sobre o "vencimento básico". O Requerido, invocando o princípio da legalidade, limita o cálculo estritamente a esta verba. Contudo, a análise sistêmica do regime remuneratório dos médicos estatutários de João Pessoa, especialmente após a edição das Leis Complementares Municipais nº 095/2016 e nº 097/2016, impõe interpretação diversa. A Representação por Atividade Médica (RAM) foi criada pela Lei Complementar nº 095/2016, com a expressa determinação de que possui natureza salarial e remuneratória e é passível de incorporação ao vencimento. A sentença exarada no caso Rossana de Fátima cristalizou o entendimento de que, dada a natureza expressamente atribuída à RAM pela legislação que a instituiu, é obrigatória sua inclusão na base de cálculo de adicionais e vantagens que incidam sobre a remuneração de caráter permanente, sob pena de esvaziamento do comando legal municipal que conferiu-lhe tal natureza. Este entendimento é perfeitamente aplicável ao caso da Dra. Ana Tereza, também servidora médica que percebe esta gratificação. A mesma lógica jurídica deve ser estendida a outras gratificações que possuam caráter de habitualidade e natureza salarial, tal como a Gratificação de Serviço Hospitalar de Urgência (GSHU) e a Diferença GDP/RAM Judicial. A petição inicial alega que tais verbas possuem natureza salarial e habitual, e, na ausência de elementos probatórios em contrário produzidos pelo Município que descaracterizem a natureza permanente da percepção para fins de remuneração, deve ser acolhida a tese de que apenas a soma do vencimento propriamente dito com as verbas de natureza salarial e percepção habitual (RAM, GSHU, Diferença GDP/RAM Judicial) configura a base remuneratória estável apta a integrar o cálculo dos adicionais propter laborem. Entretanto, no que tange aos Plantões Extras, deve-se adotar o entendimento pacificado no precedente Rossana de Fátima e na vasta jurisprudência aplicável aos servidores, no sentido de que se trata de verba de natureza transitória e contingencial (pro labore faciendo), vinculada à prestação de serviço extraordinário mediante autorização. Por não possuir natureza de permanência na remuneração ordinária do servidor, os Plantões Extras não podem ser incluídos na base de cálculo do Adicional Noturno e do Adicional de Insalubridade. Portanto, a base de cálculo para a incidência do Adicional Noturno (25%) e do Adicional de Insalubridade (20%) deverá ser composta pelo Vencimento Básico somado à Representação por Atividade Médica (RAM), à Gratificação de Serviço Hospitalar de Urgência (GSHU) e à Diferença GDP/RAM Judicial, excluídos os Plantões Extras. Dos Reflexos sobre 13º Salário e Férias mais um Terço Constitucional O direito aos reflexos de todas as parcelas percebidas com habitualidade encontra previsão expressa na Constituição Federal, em seu artigo 7º, incisos VIII e XVII, combinados com o artigo 39, § 3º, que estendem aos servidores públicos o direito ao décimo terceiro salário com base na remuneração integral e às férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que a remuneração normal. Ademais, o Estatuto do Servidor Municipal (Lei nº 2.380/79), no seu artigo 110, § 4º, garante que, durante o gozo das férias, o funcionário terá direito a todas as vantagens do cargo como se estivesse em exercício. O Adicional Noturno, desde que percebido com habitualidade (como demonstrado pelo regime de plantões), e o Adicional de Insalubridade, por ser uma verba paga mensalmente e enquanto persistir a condição de risco, integram a remuneração do servidor para todos os efeitos. A base de cálculo para o 13º salário e as férias deve, necessariamente, incluir a Representação por Atividade Médica (RAM) e as demais gratificações permanentes, conforme já determinado no item anterior e em conformidade com o precedente Rossana de Fátima, que acolheu integralmente a tese da Autora sobre os reflexos. Assim, impõe-se a condenação do Município ao recálculo e pagamento dos reflexos do AN e do AI sobre o 13º salário e o terço constitucional de férias, utilizando-se a base de cálculo reconhecida como legal (Vencimento Básico + RAM + GSHU + Diferença GDP/RAM Judicial). DISPOSITIVO DA SENTENÇA Ante o exposto e em consonância com a análise da legislação municipal vigente e dos precedentes judiciais aplicáveis à categoria, notadamente os casos envolvendo a base de cálculo das vantagens de médicos estatutários e o direito ao adicional noturno, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: Reconhecer o direito da Requerente ANA TEREZA MIRANDA POTIGUARA VASCONCELOS ao Adicional Noturno no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) e ao Adicional de Insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento), a serem calculados sobre a base da remuneração composta pelo somatório do Vencimento Básico e das verbas de natureza salarial e habitual: Representação por Atividade Médica (RAM), Gratificação de Serviço Hospitalar de Urgência (GSHU), e a Diferença GDP/RAM Judicial, excluídas as parcelas de Plantão Extra. Condenar o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA na obrigação de fazer consistente na implantação imediata do Adicional Noturno de 25% (vinte e cinco por cento) e do Adicional de Insalubridade no grau máximo de 20% (vinte por cento) nos contracheques da servidora, utilizando a base de cálculo definida no item I supra. Condenar o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA ao pagamento das diferenças retroativas do Adicional Noturno e do Adicional de Insalubridade, observando a base de cálculo ampliada e o percentual fixado, relativas ao período não atingido pela prescrição quinquenal, ou seja, as parcelas vencidas a partir de 15/07/2018 até a efetiva implantação. Condenar o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA ao pagamento das diferenças pretéritas devidas a título de reflexos sobre o 13º Salário, Férias e 1/3 Constitucional de Férias, decorrentes da inclusão do Adicional Noturno e do Adicional de Insalubridade na sua base de cálculo, nos termos da fundamentação, respeitada a prescrição quinquenal. JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de inclusão dos Plantões Extras na base de cálculo do Adicional Noturno e do Adicional de Insalubridade e nos cálculos de reflexos, dada a sua natureza jurídica transitória. Os valores devidos deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença, mediante cálculos que considerem o regime de plantões noturnos devidamente comprovado no período. A correção monetária das parcelas deverá seguir o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga. Os juros de mora incidirão a partir da citação, conforme índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com as alterações da Lei nº 11.960/09, observando-se as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral e pelo Superior Tribunal de Justiça. Considerando a sucumbência recíproca (Artigo 86 do Código de Processo Civil), condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios. Condeno o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA a pagar honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (proveito econômico obtido pela Autora). Condeno a Autora a pagar honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico rejeitado (diferença entre o valor total pleiteado, especialmente o pedido de inclusão dos Plantões Extras, e o valor da condenação), observando-se a suspensão da exigibilidade em favor da Autora, por ser beneficiária da justiça gratuita. O Requerido é isento de custas processuais, nos termos da lei. Decorrido o prazo recursal, sem recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo. Havendo recurso voluntário, intime-se a parte recorrida para, no prazo legal, oferecer contrarrazões. Após, independente de nova conclusão, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, salvo na hipótese de se tratar de Embargos de Declaração. Publique-se. Registre-se. JOÃO PESSOA, data e assinatura digital. Juiz Antônio Carneiro de Paiva Júnior Titular da 4º Vara da Fazenda Pública da Capital