Processo judicial
Tribunal de Justiça - Paraná
2023
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 3ª CÂMARA CÍVEL - PROJUDI RUA MAUÁ, 920 - ALTO DA GLORIA - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 - E-mail: [email protected] À douta Procuradoria Geral de Justiça. Jorge de Oliveira Vargas Relator
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO CENTRAL DE CURITIBA SECRETARIA UNIFICADA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA - 4ª VARA - PROJUDI Rua da Glória, 362 - 1ª andar - Centro Cívico - Curitiba/PR - CEP: 80.030-060 - Fone: (41) 3200-4702 - E-mail: [email protected] Processo: 0002285-64.2022.8.16.0004 Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa: R$10.000,00 Impetrante(s): DISAUTO DISTRIBUIDORA DE AUTOPEÇAS LTDA Impetrado(s): Sr.
DIRETOR DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO PARANÁ
Vistos e examinados estes autos de Mandado de Segurança com pedido de liminar nº 0002285-64.2022.8.16.0004.
1. Relatório. Disauto Distribuidora de Autopeças Ltda. impetrou Mandado de Segurança com pedido liminar, buscando a concessão da segurança para o fim de reconhecer a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da lei que instituiu o DIFAL no Estado do Paraná sem base em lei complementar, de modo a assegurar à impetrante o direito de não recolher o diferencial de alíquota relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, enquanto não editada lei complementar regulando a EC 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar.
Requereu a concessão da segurança “determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do DIFAL nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS em relação ao Estado do Paraná antes do exercício financeiro de 2023, em observância aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, conforme artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 c/c artigo 150, III, b da Constituição Federal”.
Requereu, ainda, o reconhecimento do direito à restituição de valores. Acompanham a petição inicial documentos (mov. 1.2/1.9). A liminar foi deferida (mov. 14.1). O apresentou contestação arguindo, preliminarmente, a inadequação da via eleita e ilegitimidade ativa do impetrante. No mérito, sustentou inexistência de ofensa a direito líquido e certo, ao argumento de que foi observada a anterioridade anual e nonagesimal (mov. 19.1).
2022
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO CENTRAL DE CURITIBA SECRETARIA UNIFICADA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA - 4ª VARA - PROJUDI Rua da Glória, 362 - Centro Cívico - Curitiba/PR - CEP: 80.030-060 - Fone: (41) 3200-4700 Autos nº. 0002285-64.2022.8.16.0004 Processo: 0002285-64.2022.8.16.0004 Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa: R$10.000,00 Impetrante(s): DISAUTO DISTRIBUIDORA DE AUTOPEÇAS LTDA Impetrado(s): Sr.
DIRETOR DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO PARANÁ
1. Nos termos do artigo 1022 do Código de Processo Civil, caberá embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; corrigir erro material. No caso em baila, os embargos merecem acolhimento, porque, de fato, há vício na decisão impugnada.
Nos termos do artigo 141 do Código de Processo Civil, “o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.” À luz dessa disposição e considerando que o autor pugnou pela concessão da tutela antecipada a fim de que fosse determinado “que a Autoridade Impetrada se abstenha de exigir da Impetrante e suas filiais o DIFAL nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS em relação ao Estado do Paraná antes do exercício de 2023 em observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal”, nada requerendo a respeito do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, a decisão objurgada, ao conceder a tutela também com relação a este último, decidiu para além dos limites do pedido, deixando de observar o disposto no dispositivo mencionado e, por conseguinte, incorrendo em vício.
2.
Ante o exposto, acolho os embargos, nos termos da fundamentação, para sanar o vício. Por conseguinte, retifico o último parágrafo do item 1 da decisão embargada, a fim de que passe a constar com a seguinte redação: “, defiro a tutela antecipada, a fim de suspender a exigibilidade da cobrança, por parte do , em relação à autora, do Difal, durante todo o exercício financeiro do ano de 2022.
A autoridade coatora apresentou informações discorrendo acerca do impacto da redução da carga tributária (mov. 19.2). O Ministério Público informou a ausência de interesse no feito (mov. 39.1).
É o relatório, no essencial.
2. Fundamentação. 2.1. Ilegitimidade ativa. Conquanto o Estado do Paraná sustente que o impetrante não possui legitimidade para postular a restituição do ICMS, em razão de não ter comprovado que deixou de repassar o encargo ao contribuinte final, a preliminar não comporta acolhimento. Isto porque a discussão travada nos autos diz respeito a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) pelo estado de destino de mercadorias e serviços interestaduais cujo consumidor final não é contribuinte do tributo.
Destarte, rejeito a preliminar arguida. 2.2. Inadequação da via eleita. Conforme prescreve a súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal, “é vedada a utilização de mandado de segurança para atacar lei em tese.” No caso em baila, nada obstante os argumentos trazidos pelo Estado do Paraná, a via eleita se mostra adequada, pois a impetrante impugna os efeitos concretos decorrentes da exigência do diferencial de alíquota sobre as operações originadas em outros Estados e destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Paraná.
Destarte, não há que se falar em inadequação da via eleita. 2.3. Mérito. O mandado de segurança é ação de base constitucional que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pelo abuso for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Acerca do direito líquido e certo lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: “A noção de direito líquido e certo não tem, ao contrário do que a expressão possa sugerir, qualquer relação com espécie particular de direito.
A rigor, todo direito que exista é líquido e certo, sendo evidente que a complexidade do raciocínio jurídico – que pode ser mais acessível para alguém e menos para outrem – não tem nenhuma relação com mencionada categoria. A liquidez e certeza do direito têm sim vinculação com a maior ou menor facilidade na demonstração dos fatos sobre os quais incide o Direito. Desse modo, a questão do direito líquido e certo se põe no campo da prova das afirmações de fato feitas pelo impetrante.
Vale dizer que o mandado de segurança exige que o impetrante possa demonstrar sua alegação por prova indiscutível em seu conteúdo, ou seja, valendo-se de prova direta, em específico, da prova documental. A expressão “direito líquido e certo”, portanto, liga-se à forma de cognição desenvolvida no mandado de segurança, que exige prova pré-constituída das alegações postas pela parte impetrante. Não há, então, qualquer relação com espécie particular de direito subjetivo.
Em conta disso, vem se exigindo que as afirmações de fato trazidos pelo autor na petição inicial sejam demonstradas de pronto, por meio de prova documental”. (Curso de Processo Civil, Vol. 5, Procedimentos Especiais, RT, págs. 236/237). No presente caso, houve violação de direito líquido e certo. Explica-se. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, decidiu que o Estado de destino de mercadorias e serviços interestaduais, cujo consumidor final não é contribuinte do tributo (ICMS), só pode cobrar o Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) após a previsão da matéria em lei complementar.
Confira-se: “EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.
1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).
2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.
3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).
4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.
6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).
7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.
Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.
8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.
9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.
10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.
11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Ou seja, foi declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, pois, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”.
Tendo em vista que o efeito da declaração de inconstitucionalidade da norma é sua retirada do ordenamento jurídico como se nunca houvesse existido, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 passaram a não mais subsistir, por força da decisão contida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469. Por consequência, a partir de 01/01/20221, o Difal deixou de existir, pois sua exigência era legitimada por meio das referidas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015.
Em 20/12/2021, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, responsável por disciplinar a matéria, instituindo o Difal, foi aprovado. Ocorre que a sanção apenas se materializou em janeiro de 2022, de sorte que a Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 04/01/2022, nos moldes de seu artigo 3º. Ou seja, a presença normativa do Difal tão somente se concretizou no ano de 2022, pois, conforme já sublinhado, as antigas normas que o previam foram declaradas inconstitucionais e, por decorrência, foram extraídas do ordenamento jurídico.
Constituindo-se, portanto, em tributo novo, a exigência do Difal deve respeitar as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” Desse modo, a cobrança do Difal, com base nas disposições da Lei Complementar nº 190/2022, tão somente poderá ocorrer no exercício financeiro de 2023, respeitando-se a exigência da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal).
A própria Lei Complementar nº 190/2022, em seu artigo 3º, traz a seguinte disposição: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” O mencionado artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, por sua vez, como se vê da transcrição acima, fixa a impossibilidade de se cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (anterioridade nonagesimal) e determina, expressamente, que seja “observado o disposto na alínea b, isto é, impõe o respeito à anterioridade anual.
Nesse sentido, conclui-se que a impetrante possui direito líquido e certo de não ser cobrada do Difal devido ao Estado do Paraná até 31/12/2022, de sorte que o tributo só poderá ser exigido pelo ente federado no exercício financeiro seguinte (2023). Esse entendimento não se altera pelo fato de que há norma estadual viabilizadora da cobrança do Difal (artigo 2º, inciso VIII, da Lei Estadual nº 11580/2006, incluído pela lei nº 20.949/2021).
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal definiu que as leis estaduais tributárias surgidas após a norma constitucional que as viabiliza, mas antes da lei complementar regulamentadora da previsão constitucional, a despeito de válidas, só produzem efeito a partir da vigência da lei complementar regulamentadora. Confira-se a tese de repercussão geral advinda do Recurso Extraordinário nº 1.221.330: “As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.
Esse raciocínio, inclusive, consta no acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 cuja ementa foi anteriormente transcrita: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos (...) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.
Sendo assim, o Difal só poderá ser exigido da impetrante pelo Estado do Paraná no exercício financeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual. Quanto ao pedido de compensação/restituição dos valores recolhidos, merece prosperar o pedido inicial, mas com uma ressalva. O Mandado de Segurança não pode ser utilizado para a cobrança de valores referentes a períodos anteriores ao seu aforamento, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF, que rezam: Súmula 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.
Súmula 271: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” Ou seja, conquanto não se negue a possibilidade de se obter por meio de mandado de segurança o direito de compensação ou a busca da restituição na via administrativa de eventual indébito tributário, não se admite a execução judicial dos últimos cinco anos para recebimento por precatório ou RPV, pois aí a ação mandamental se transmudaria em cobrança, o que é vedado pelas Súmulas já citadas.
Nesse sentido: “5. Contudo, o Tribunal a quo consignou no julgamento dos Embargos de Declaração: "Assiste razão à embargante, contudo, quando alega omissão quanto ao seu pedido de ressarcimento em espécie dos valores recolhidos a mais. Ocorre que, conforme dispõe a Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança", sendo descabido extrair-se de mandado de segurança efeito condenatório, que não lhe é próprio.
É indevida, dessarte, a pretensão da impetrante para lhe seja assegurada a restituição dos valores, nada impedindo, entretanto, que a parte se valha do presente provimento judicial declaratório para buscar em ação ordinária a condenação da União à restituição (mediante RPV/precatório)."
6. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos.
O contribuinte pediu apenas que ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição/ressarcimento. Essa pretensão encontra amparo nos arts. 165 do Código Tributário Nacional, 66 da Lei 8.383/1991 e 74 da Lei 9.430/1996
7. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.
8. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/3/2016). (REsp 1873758/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 17/09/2020, grifo meu) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DA
SENTENÇA. OPÇÃO PELA COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 461 DO STJ.
1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido, a despeito de citar a Súmula nº 461 do STJ - a qual garante ao contribuinte a opção de receber por meio de precatório ou por compensação o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado - consignou expressamente a inadequação da via mandamental para se pleitear a restituição do indébito via precatório, de modo que somente o pedido alternativo de compensação foi deferido na origem.
2. A Segunda Turma desta Corte no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.
3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1918433/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021, grifo meu) Destarte, conquanto se reconheça o direito à busca pela compensação ou restituição de eventual indébito recolhido, tal pretensão deve ser buscada na via administrativa, sendo descabida a sua busca pela via do cumprimento de sentença de obrigação de pagar no presente mandado de segurança.
3. Dispositivo.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido e extingo o processo com resolução do mérito, para o fim de reconhecer o direito da impetrante de não recolher o Difal devido ao Estado do Paraná durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando a cobrança do tributo.
Ainda, reconheço o direito da impetrante à busca pela compensação ou restituição de eventual indébito recolhido a título de Difal referente a este ano de 2022 na via administrativa, ressaltando ser descabida a sua busca pela via do cumprimento de sentença de obrigação de pagar no presente mandado de segurança. Deixo de condenar o Estado do Paraná ao pagamento de custas processuais, em razão da isenção instituída pela Lei Estadual nº 20.713/2021, exceto quanto às custas eventualmente antecipadas, que deverão ser ressarcidas ao impetrante pelo Estado.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
Cumpra-se o artigo 13 da Lei 12.016/2009, que reza: “concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. ” Cumpram-se as disposições pertinentes do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça. Nos termos do artigo 14, §1º, da Lei 12.016/2009, havendo ou não apelação, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
Oportunamente, arquivem-se. Diligências necessárias. Curitiba, 19 de maio de 2023. Eduardo Lourenço Bana Juiz de Direito Substituto
Em razão disso, deverá o Estado do Paraná se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando a cobrança do tributo.”
3. A respeito das preliminares invocadas, manifeste-se o impetrante no prazo de 15 dias.
4. Em seguida, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público para que se manifeste nos termos do artigo 12 da Lei nº 12.016/2009.
5. Ciente (mov. 28.1/28.2).
6. Intimem-se. Diligências necessárias. Curitiba, 05 de outubro de 2022. Eduardo Lourenço Bana Juiz de Direito Substituto
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DIRETOR DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO PARANÁ
1. O mandado de segurança é ação de base constitucional que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pelo abuso for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Seu procedimento está disciplinado na Lei nº 12.016/09, que prevê, em seu artigo 7°, III, a possibilidade de concessão de liminar quando “houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.
Dessa forma, tem-se que para a concessão da medida liminar faz-se necessária a congruência de dois requisitos: a plausibilidade do direito alegado e o perigo advindo da demora na prestação da tutela jurisdicional. Nesse sentido, anote-se a lição de Hely Lopes Meirelles: “A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial se concedida a final (art. 7°, II).
Para a concessão da liminar devem concorrer dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito - fumus boni iuris e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional, ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.
Por isso mesmo não importa prejulgamento, não afirma direitos nem nega poderes à administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustentando provisoriamente os efeitos impugnados. (...) A liminar não é uma liberalidade da justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausente os requisitos de sua admissibilidade”. (grifei) (Mandado de Segurança. 25 ed.
Malheiros, p. 76-77). No caso dos autos, os requisitos para a concessão do pedido liminar estão satisfeitos. Explica-se. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, decidiu que o Estado de destino de mercadorias e serviços interestaduais, cujo consumidor final não é contribuinte do tributo (ICMS), só pode cobrar o Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) após a previsão da matéria em lei complementar.
Confira-se: “EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.
1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).
2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.
3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).
4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.
6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).
7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.
Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.
8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.
9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.
10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.
11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Ou seja, foi declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, pois, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”.
Tendo em vista que o efeito da declaração de inconstitucionalidade da norma é sua retirada do ordenamento jurídico como se nunca houvesse existido, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 passaram a não mais subsistir, por força da decisão contida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469. Por consequência, a partir de 01/01/20221, o Difal deixou de existir, pois sua exigência era legitimada por meio das referidas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015.
Em 20/12/2021, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, responsável por disciplinar a matéria, instituindo o Difal, foi aprovado. Ocorre que a sanção apenas se materializou em janeiro de 2022, de sorte que a Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 04/01/2022, nos moldes de seu artigo 3º. Ou seja, a presença normativa do Difal tão somente se concretizou no ano de 2022, pois, conforme já sublinhado, as antigas normas que o previam foram declaradas inconstitucionais e, por decorrência, foram extraídas do ordenamento jurídico.
Constituindo-se, portanto, em tributo novo, a exigência do Difal deve respeitar as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” Desse modo, a cobrança do Difal, com base nas disposições da Lei Complementar nº 190/2022, tão somente poderá ocorrer no exercício financeiro de 2023, respeitando-se a exigência da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal).
A própria Lei Complementar nº 190/2022, em seu artigo 3º, traz a seguinte disposição: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” O mencionado artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, por sua vez, como se vê da transcrição acima, fixa a impossibilidade de se cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (anterioridade nonagesimal) e determina, expressamente, que seja “observado o disposto na alínea b, isto é, impõe o respeito à anterioridade anual.
Nesse sentido, conclui-se que a impetrante possui direito líquido e certo à suspensão da exigibilidade do Difal devido ao Estado do Paraná até 31/12/2022, de sorte que o tributo só poderá ser exigido pelo ente federado no exercício financeiro seguinte (2023). Esse entendimento não se altera pelo fato de que há norma estadual viabilizadora da cobrança do Difal (artigo 2º, inciso VIII, da Lei Estadual nº 11580/2006, incluído pela lei nº 20.949/2021).
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal definiu que as leis estaduais tributárias surgidas após a norma constitucional que as viabiliza, mas antes da lei complementar regulamentadora da previsão constitucional, a despeito de válidas, só produzem efeito a partir da vigência da lei complementar regulamentadora. Confira-se a tese de repercussão geral advinda do Recurso Extraordinário nº 1.221.330: “As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.
Esse raciocínio, inclusive, consta no acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 cuja ementa foi anteriormente transcrita: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos (...) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.
Sendo assim, o Difal só poderá ser exigido da impetrante pelo Estado do Paraná no exercício financeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual.
Diante do exposto, defiro o pedido liminar, a fim de suspender a exigibilidade da cobrança, por parte do Estado do Paraná, em relação à impetrante, do Difal e do respectivo adicional destinado ao Fundo de Combate a Pobreza, durante todo o exercício financeiro do ano de 2022. Em razão disso, deverá o Estado do Paraná se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando a cobrança do tributo.
2. Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo desta decisão e para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que reputar necessárias (artigo 7º, inciso I, Lei nº 12.016/2009).
3. DÊ-se ciência do feito à procuradoria da pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora, qual seja, Estado do Paraná, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009).
4. Em seguida, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público para que se manifeste nos termos do artigo 12 da mencionada Lei.
5. Cumpridas tais diligências, voltem os autos conclusos para sentença.
6. Intimem-se. Diligências necessárias. Curitiba, 02 de junho de 2022. Eduardo Lourenço Bana Juiz de Direito