0003187-58.2019.8.16.0186

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Ocorre que essa possibilidade de reforma não se dá no vácuo. É preciso que situações de omissão, contradição, ou obscuridade permitam o revolvimento da questão decidida. Calha, também, dizer que não há negativa de prestação jurisdicional quando o Juízo enfrenta os temas e chega à conclusão posta, sendo prescindível que análise um a um todos os fundamentos, notadamente quando não sejam eles suficientes para infirmar a decisão: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. EXONERAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. GARANTIA DA AMPLA DEFESA. MATÉRIA ANALISADA SOB ENFOQUE CONSTITUCIONAL.

1. Não prosperar a tese de violação dos arts. 489, § 1º, IV, V, e 1.022, II, do CPC, porquanto o acórdão impugnado fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.

2. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pelo recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ele propostos, não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.

3. Relativamente ao procedimento administrativo aplicado para a exoneração da agravada, o Tribunal de origem entendeu que não houve a observância do princípio da ampla defesa previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

4. A controvérsia foi dirimida pela instância ordinária com fundamento em dispositivo constitucional. Ressalto que em apelo extremo não se analisa suposta afronta a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal.

5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1436185/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 29/05/2019). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO PROTESTO. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA.

1. Ação de suspensão dos efeitos do protesto e compensação por danos morais.

2. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489, § 1º do CPC/15.

3. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1350090/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 02/05/2019). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. BALA PERDIDA. DISPAROS EFETUADOS POR POLICIAL EM SERVIÇO. VÍTIMA ACOMETIDA DE PARAPLEGIA. VIOLAÇÃO AO ART. 489, § 1º DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM ARBITRADO. REVISÃO DO MONTANTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Não houve ofensa ao art. 489, § 1º do CPC/2015, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. Não é cabível, em regra, na via especial, a revisão do montante indenizatório fixado pela instância de origem a título de danos morais, ante a impossibilidade de análise de fatos e provas, conforme a Súmula 7/STJ. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, que o quantum arbitrado seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. No caso, a parte recorrente não demonstrou que os valores arbitrados, na espécie, seriam excessivos, de forma que o acórdão recorrido deve ser mantido.

4. Agravo interno do Estado do Ceará a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1176969/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TARIFA DE SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. ALEGADA OFENSA AO ART. 489, §1º, IV, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA.

TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. IMPOSIÇÃO DE MULTAS. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 15/03/2018, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito, proposta em desfavor da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP, alegando, em síntese, que explora o ramo do comércio varejista de produtos de padaria e confeitaria. Afirma que, a partir de 2008, a ré acresceu à sua fatura uma tarifa referente à carga poluidora (fator K), sem qualquer amparo legal, além de alterar indevidamente sua categoria de comercial para industrial.

Alega que a certificação da carga poluidora deve ser precedida de estudo específico, o que compete exclusivamente à CETESB, e que a tarifa estipulada não possui fato gerador, nem amparo legal. Pede a declaração da ilegalidade da tarifa de carga poluidora, a alteração de sua categoria de cobrança para comercial, além da devolução dos valores indevidamente cobrados, em dobro.

III. Na forma da jurisprudência desta Corte, "o enfrentamento dos argumentos capazes de infirmar o julgado, mas de uma forma contrária ao buscado pela parte, não caracteriza o defeito previsto no art. 489, § 1.º, inciso IV, do CPC/2015" (STJ, AREsp 1.229.162/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2018). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.683.366/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/04/2018.

IV. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, em regra, "não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide quando as instâncias ordinárias consideram suficiente a instrução do processo. Demais disso, é insuscetível de revisão, nesta via recursal, o entendimento do Tribunal de origem, que, com base nos elementos de convicção dos autos, entendeu que não ocorreu cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide e concluiu como suficientes as provas contidas nos autos" (STJ, REsp 1.504.059/RN, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/02/2016).

V. No caso, o Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, concluiu que "a dilação probatória pretendida era absolutamente prescindível ao deslinde da questão posta em julgamento, para o qual bastavam as provas documentais anexadas aos autos". Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente, relacionados à distribuição da carga probatória e à necessidade de produção de prova pericial, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ.

VI. Não deve ser acolhido o requerimento da parte agravada, para que seja imposta, à recorrente, a multa, prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015, eis que o mero inconformismo com a decisão recorrida não enseja a necessária imposição da sanção, quando não configurada a manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso, por decisão unânime do colegiado. De igual modo, descabe a imposição de multa por litigância de má-fé, por não estar configurada qualquer das hipóteses previstas no art. 80 do diploma processual vigente.

VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1255946/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018). Assim, o que tem se entendido no STJ é que "o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes nem tampouco a rebatar um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão (...)" (AgInt no AREsp n.º 1.241.086, Rel.

Min. Gurgel de Faria, 1º T., j. em 09.05.2019). E, no ponto, sem razão a impugnante. A decisão aqui proferida foi fundamentada de modo expresso e inequívoco para afastar a tese lançada pela impugnante de que seria imprescindível a individualização ou especificação do bem cedido em garantia, inclusive com espeque em entendimentos que vem sendo seguidos tanto pelo STJ quanto pelo e. TJPR. Ademais, o trecho mencionado pelo impugnante (extraído da decisão de seq. 34.1 dos autos da recuperação judicial) foi proferido por outro Magistrado (o que, assim, não vincula a decisão aqui proferida, já que inexiste incongruência decisória e deve ser respeitada a independência funcional de todo, e qualquer, Juiz), e foi extraído de trecho em que o Juízo analisava o pedido de liberação das travas bancárias lançado como elemento da fundamentação do ato judicial que indeferiu o pedido ali lançado.

Embora tenha havido, ali, arrimo indicando a necessidade de individualização da garantia, a decisão não analisou em minúcia os contratos, e, por ocasião da deliberação sobre o ponto em específico, afastou a pretensão da devedora de liberação das travas sob o fundamento de que os contratos do Banco do Brasil, Banco Safra, e do Banco Itaú não se submeteriam, aprioristicamente, à recuperação judicial.

Para além, repito, de não ter havido, antes, deliberação sobre a questão ora apreciada, e ausente vinculação entre a decisão anterior e a presente, o que, em essência, pretende a impugnante é a revisão da decisão que foi contrária e seus interesses e que manteve a deliberação que excluiu os contratos objeto de análise da recuperação judicial, seguindo seu ponto de vista jurídico sobre a questão (diverso do do Juízo).

Nada há de equivocado na pretensão que, contudo, foi lançada em peça que não ser serve ao propósito requerido. Nada há, portanto, de omisso na decisão que enfrentou os temas lançados e chegou à decisão contrária ao que queria a impugnante.

3.

Ante o exposto, conheço dos embargos declaratórios e, no mérito, lhes nego provimento. Intimações e diligências necessárias.

Cumpra-se a decisão objurgada. Ampére, 12 de abril de 2021. Alexandre Afonso Knakiewicz Magistrado

Pediu, ao final, a inclusão dos créditos mencionados na impugnação no QGC, nas classes respectivas. Atribuiu à causa o valor de R$ 100.000,00. Juntou documentos de seqs. 1.2-1.14. Recebida a impugnação, foram intimados o credor e o Administrador Judicial para manifestação. O Banco do Brasil, em petição de seq. 23.1, disse, em síntese, que (a) a norma não pode ser moldada para atender os interesses das sociedades empresárias e empresários em crise, de modo que havendo previsão expressa no art. 40, §3º, da Lei n.º 11.101/2005 de que contratos com alienação fiduciária de direito de crédito, geradores de propriedade fiduciária ao credor, devem ser excluídos da recuperação; (b) a cessão fiduciária de garantia vinculada aos contratos recai sobre direitos creditórios decorrentes de duplicatas de vendas mercantis ou de prestações de serviços, aplicável, sim, o art. 49, §3º, da LRJ; (c) o instrumento de cessão fiduciária deve indicar o crédito, e não o título objeto de cessão, de modo que não é possível invalidar a garantia dada, que gera a exclusão do crédito do QGC, porque inexiste previsão dessa natureza na lei de recuperação; (d) deve ser respeitada a especialidade das normas na relação entre a impugnante e a instituição financeira; (e) deixar de observar a exclusão do crédito, significaria agir contrariamente à boa-fé objetiva já que facultaria à devedora eleger o momento de requerer sua recuperação e quais dívidas seriam, ou não, submetidas à recuperação judicial; (f) o art. 66-B, §1º, da Lei n.º 4.728/65 admite a celebração de negócio jurídico fiduciário - que seria, também, válido para todos os efeitos legais - de objetos não identificados por números, marcas e sinais no contrato de alienação; (g) a essencialidade dos bens alegada pela impugnante não é suficiente, por si só, para sujeitar o crédito à recuperação judicial.

Bateu-se, ao final, pela manutenção da exclusão dos valores e contratos discutidos. O Administrador Judicial, por seu turno, juntou manifestação na seq. 29.1, em que sustentou, em epítome, que (a) discussões sobre a essencialidade, ou não, de determinado bem não podem ser objeto de discussão na impugnação do crédito, já que o art. 8º, da LRJ indicaria hipótese de cognição limitada, não admitindo o alargamento proposto pela impugnante; (b) já houve verificação dos critérios para exclusão por meio da manifestação de seq. 187.4 dos autos principais, com a exclusão de todos os contratos aqui discutidos; (c) a análise do Administrador Judicial ratificou o entendimento do Juízo que, por meio da decisão de seq. 34.1, já havia considerando não se submeterem à recuperação judicial aqueles contratos em que existisse cessão fiduciária de recebíveis, ou outra garantia de alienação fiduciária, mencionando os contratos do Banco do Brasil, do Banco Sagra e do Banco Bradesco; (d) a exigência de registro, identificação ou individualização da garantia não encontra respaldo na Lei n.º 4.728/65 que em seu art. 66-B exige, tão somente, a previsão contratual que torna plenamente válida e eficaz a garantia dada entre as partes; (e) não é a essencialidade, ou não, de um bem que determinará sua inclusão ou exclusão da recuperação judicial, já que a previsão do art. 49, §3º, da Lei n.º 11.101/2005 não se confundiria com sua sujeição, ou não, à recuperação judicial, tratando, tão somente, da impossibilidade de retirada/privação do bem, e não com sua classificação como sendo concursal ou não o crédito.

Reputou, assim, que deveria ser mantida a exclusão dos contratos objeto de discussão na presente impugnação. Intimadas sobre eventual dilação probatória, tanto a impugnante quanto a impugnada se manifestarem pelo julgamento do feito como se encontra (seqs. 37.1 e 38.1). O Juízo reconheceu a desnecessidade de dilação probatória, e anunciou o julgamento do feito (seq. 40.1). Não houve notícia de interposição de recurso.

Os autos vieram conclusos. Relatei.

Decido.

2. Inicialmente, lembro, como fiz questão de ponderar por ocasião da decisão de seq. 40.1 que a presente impugnação admite julgamento no estado em que se encontra, já que as questões aqui debatidas são meramente jurídicas ou, se fáticas, prescindem de dilação probatória (art. 355, I, do NCPC). E, o que está posto em mesa, diz respeito à (des)necessidade de alteração do QGC, com a inclusão de quatro créditos dela excluídos vinculados à contratos mantidos entre a impugnante e o Banco do Brasil.

Um deles, o de n.º 143.412.238, no valor de R$ 1.310.078,76 foi incluído pela devedora na Classe III para ser, posteriormente, excluído pelo Administrador Judicial por possuir garantia fiduciária. Os outros três (n.º 40/00849-5, n.º 40/00885-1, e n.º 40/00465-1) estão garantidos, também, por alienação fiduciária, mas sustenta a impugnante que como os bens a eles vinculados seriam essenciais, seria de se aplicar o entendimento de que devem eles ser incluídos na QGC e, portanto, se submeter à recuperação judicial. 2.1.

Cédula de Crédito Bancário n.º 143.412.238 Principio por analisar o contrato n.º 143.412.238, excluído da Classe

III. Esse pacto, juntada pela impugnante na seq. 1.9, com posterior aditamento de seq. 1.10, previu a disponibilização, por parte do Banco do Brasil (financiado) inicialmente de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) e, posteriormente (seq. 1.10) de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) de crédito rotativo diário (capital de giro) vinculado ao volume diário de duplicatas dadas em garantia pela impugnante (Fiorello - financiada).

O Banco do Brasil, então, disponibilizaria o valor (que não poderia ser utilizado para aplicação em investimentos fixos) para crédito na conta n.º 000.065.000-5 da agência n.º 1434-6. Por seu turno, a cláusula décima primeira previu as garantias que estariam vinculadas à liberação do crédito rotativo diário (capital de giro), indicando o seguinte: DÉCIMA PRIMEIRA - GARANTIA - CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS - Para assegurar o cumprimento das obrigações deste Instrumento, o(a) FINANCIADO(A), com fundamento no artigo 66-B, parágrafo terceiro a (SIC) Lei nº 4.728/65, CEDE e TRANSFERE ao FINANCIADOR, por este ato, em cessão fiduciária, a titularidade resolúvel de vendas mercantis ou de prestação de serviços, vencíveis a prazo de até 180 (cento e oitenta) dias e desde que não exceda o vencimento final deste Instrumento, cobrindo, no mínimo, 100% (cem por cento) da dívida que visem garantir, acompanhadas de borderôs.

As duplicatas serão entregues ao FINANCIADOR, devidamente endossadas, para o fim, inclusive, do exercício, por este, de todos os direitos assegurados no artigo 1.459 do Código Civil, como se fosse procurador especial, facultado ao FINANCIADOR, a seu critério, selecionar as que servirão de base para cálculo da percentagem da garantia, entendido que o (a) FINANCIADO(A) se obriga a substituí-las por outras de valor igual ou superior, se vencidas e não pagas.

PARÁGRAFO PRIMEIRO - A presente cessão é realizada sob condição resolutiva de adimplemento da operação garantia, de modo que, em ocorrendo o cumprimento pelo(a) FINANCIADO(A), de sua obrigação, resolver-se-á a titularidade fiduciária do FINANCIADOR, retornando os direitos de crédito à titularidade do(a) FINANCIADO(A), independentemente de qualquer aviso ou interpelação, judicial ou extrajudicial, ao mesmo (SIC).

PARÁGRAFO SEGUNDO - Na hipótese de o FINANCIADOR ter de exercer os direitos decorrentes do presente instrumento, fica convencionado que a cessão fiduciária em garantia é celebrada nos termos do artigo 66-B, da Lei nº 4.728/65, com a nova redação dada pelo artigo 55, da Lei nº 10.931/04, do Decreto Lei nº 911/69 e posteriores alterações, razão pela qual fica cedida e transferida a propriedade fiduciária do(a) FINANCIADO(A), livres e desembaraçadas de quaisquer ônus, encargos ou pendências judicias ou extrajudiciais de qualquer natureza, inclusive fiscais.

PARÁGRAFO TERCEIRO - Fica o FINANCIADOR, A PARTIR DESTE ATO, porém, condicionado à cláusula resolutiva estipulada no PARÁGRAFO PRIMEIRO, legalmente identificado como único e legítimo titular dos créditos cedidos e das respectivas garantias. (...). No particular, o impugnante diz que, malgrado essa previsão e o que consta no art. 49, §3º, da Lei n.º 11.101/2006, como não houve individualização e identificação precisa das garantias o Banco do Brasil não teria cumprido o que dele exigido pelo art. 18, IV, da Lei n.º 9.514/97, aplicável por força do art. 66-B, §4º, da Lei n.º 4.728/65.

A redação do art. 49, §3º, da Lei n.º 11.101/2005 indica que uma série de credores não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial, conservando seus direitos e preferências legais/direitos de propriedade sobre os bens/coisas e mantidas as previsões contratuais: (1) credor titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis; (2) arrendador mercantil; (3) proprietário ou promitente vendedor de imóvel em que os contratos possuam cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade - mesmo que de incorporações imobiliárias -; e (4) proprietário em contrato de compra e venda com reserva de domínio.

Por seu turno, o art. 18, IV, da Lei n.º 9.517/97 (que trata do SFI, e institui a alienação fiduciária de coisa móvel) diz que os contratos de cessão deverão possui, entre outros elementos, a identificação dos direitos creditórios objeto da cessão fiduciária. Essa disposição, na forma do art. 66-B, §4º, da Lei n.º 4.728/65 (com a redação dada pela Lei n.º 10.931/2004) é aplicável para as garantias fiduciárias dadas em contratos firmados no mercado financeiro e de capitais.

É preciso, aqui, lembrar da diferença que há entre direitos reais de garantia e direitos reais em garantia. Segundo Fábio Ulhoa Coelho (in A trava bancária. Revista do Advogado, n.º 105, Setembro de 2009. Pág. 62): Nas duas hipóteses, a garantia real manifesta-se mediante a vinculação ao pagamento de uma obrigação de um ou alguns bens do devedor (integrantes do patrimônio deste no momento imediatamente anterior à constituição da obrigação).

Os direitos reais de garantia consistem na atribuição ao credor de uma garantia real sobre bem que continua a ser de propriedade do devedor, mesmo após a constituição da obrigação garantida. São três as garantias reais desta espécie: hipoteca, penhora e anticrese. JÁ nos direitos reais em garantia, a garantia real recai sobre bem originariamente do devedor, mas que passa à propriedade do credor - propriedade resolúvel, desconstituída com o adimplemento da obrigação.

São duas: alienação fiduciária em garantia e cessão fiduciária de direitos creditórios. Outrossim, cabível citar entendimento do Prof. Luiz Rodrigues Wambier (in NEGÓCIO FIDUCIÁRIO E CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS NA FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS - Pareceres - Wambier | vol. 1 | p. 527 - 566 | Set / 2012 | DTR\2012\450770) a respeito do tema da cessão fiduciária de créditos: 5.1. A cessão fiduciária não equivale ao endosso fiduciário, quando a transmissão tiver por objeto direito materializado em título de crédito.

Ainda sobre a constituição da titularidade fiduciária (e efeitos imediatamente dela decorrentes), é oportuno que se registre que a natureza jurídica e efeitos da cessão com fidúcia são distintos da figura do endosso, também fiduciário. Essa ressalva passa a ter alguma pertinência na medida em que o art. 66-B, § 3.º, da Lei 4.728/1965, também prevê a cessão fiduciária de títulos de crédito e, mais ainda, quando já aparecem na doutrina opiniões no sentido de que “com o advento da Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, o legislador trouxe de forma explícita o endosso fiduciário”.

Como se sabe, a transmissão dos créditos constantes dos documentos com natureza cambial ou cambiariforme se faz, por excelência, por meio do endosso. Esse é o ato translativo do direito cambiário representado no título e, por meio dele, o endossatário recebe a titularidade do crédito devidamente revestido das prerrogativas que robustecem e protegem, juridicamente, a posição do legítimo credor. Esse endosso até pode ocorrer de maneira parcial ou imprópria, quando o direito representado no título é transmitido de forma limitada, tendo por objetivo ou habilitar o endossatário à cobrança do crédito (endosso mandato) ou prestar-lhe garantia (endosso caução).

Ao lado deles a doutrina ainda fala no endosso fiduciário que, ao menos em tese, também seria juridicamente possível, embora não tenha sido nem sequer tratado nas regras que disciplinam nossas cambiais e os demais títulos cambiariformes (pelo menos os mais empregados no cotidiano do comércio). De tão inusitado, João Eunápio Borges chega a adjetivá-lo de “endosso-fantasma”, sem antes deixar de observar que se fosse mesmo viável, equivaleria, na prática, ao “mesmíssimo endosso mandato, sob o disfarce de um endosso comum puro e simples”.

Ao autorizar que a cessão envolvendo direito representado em título de crédito, também ocorra de maneira fiduciária, a Lei do Mercado de Capitais não faz mais do que criar uma espécie do gênero cessão de crédito, mas envolvendo direitos cambiários. Não cria, portanto, nova modalidade de endosso. A começar porque se assim o fizesse, necessariamente teria de ter previsto, explicitamente, o endosso fiduciário como uma das modalidades de transmissão.

Como isso, perceptivelmente, não aconteceu, em nosso sentir a menção lá feita à cessão em caráter fiduciário não pode ser interpretada como algo juridicamente equivalente ao endosso, apenas porque tem por objetivo a transmissão de direito cristalizado em título de crédito. Ainda mais porque o endosso não é a única alternativa admitida por nosso sistema, para transmissão de direitos decorrentes de relação jurídica cambiária.

Nosso Código Civil (LGL\2002\400), tal qual já fazia o regime anterior, prevê a possibilidade de cessão de crédito envolvendo títulos cambiários (arts. 286 a 298). Isso também ocorre com a própria legislação especial cambiária, a qual igualmente admite a cessão civil ao lado do endosso.40 A diferença substancial entre essas modalidades de transmissão, porém, como anota Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., é que “a cessão de crédito é desvantajosa para o adquirente, comparando-se com o endosso, porque: (a) fica vulnerável às exceções extracartulares que possam ser opostas pelo devedor; (b) diminuiu a sua garantia de pagamento porque, salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor, garantindo apenas a existência do crédito ao tempo da transferência”. (...).

6. A cessão fiduciária de créditos no regime jurídico da Lei 11.101/2005 (...). De acordo com o art. 49, caput, da Lei de Falências e Recuperação de Empresas, ficam “sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes da data do pedido, ainda que não vencidos”. Essa é a regra geral. Alguma exceções vêm em seguida e as que nos interessam, como dito, estão fixadas no art. 49, § 3.º. Ali se estabelece, dentre outras exceções, que em se tratando de “credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis… seu crédito não se submeterá ao efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais….” (...).

A premissa norteadora do dispositivo, porém, é clara: não sujeitar aos efeitos da recuperação bens que não integrem o patrimônio da empresa devedora, ou porque já foram alienados ou porque não foram efetivamente adquiridos. Em relação à propriedade (ou titularidade) fiduciária, essa menção, longe de representar algum benefício “espúrio” para instituições financeiras ou grandes corporações (como incorporadoras imobiliárias ou empresas que se valham, em larga escala, das vendas com reserva de domínio), é decorrência natural de sua natureza jurídica.

Como vimos linhas acima, com o negócio fiduciário, seja envolvendo bens corpóreos ou não (como, no caso, o direito crédito), a titularidade sobre esse bem é transferida para a pessoa do credor. Este passa a figurar, perante todos, inclusive o próprio alienante, como proprietário (ou titular) do bem transferido. Apenas essa transmissão não se faz de maneira plena, mas com os limites inerentes ao objetivo do negócio fiduciário.

Portanto, seria no mínimo artificial ou, juridicamente, inconstitucional (na medida em que nossa Constituição fixa como um dos direitos fundamentais de todo e qualquer cidadão a garantia ao seu direito de propriedade - art. 5.º, XXII), esperar que o regime falimentar permitisse que o patrimônio de terceiros, apenas porque eventualmente em mãos da empresa afetada pela recuperação judicial ou já em estado de falência, ficasse indisponível e submetido àquele regime jurídico.

É de se notar, porém, que o art. 49, § 3.º, exclui dos efeitos da recuperação, os bens móveis e imóveis que já tenham sido transmitidos em caráter fiduciário (ainda que, eventualmente, o devedor fiduciante deles tenha mantido a posse). Textualmente, portanto, não faz menção à cessão de crédito em caráter fiduciário e à titularidade que por meio desse negócio jurídico é adquirida. Num primeiro olhar, portanto, essa redação poderia sugerir a interpretação de que apenas a titularidade fiduciária relacionada aos bens corpóreos teria sido excluída da recuperação judicial, ainda mais porque o dispositivo faz alusão expressa apenas aos “bens” “móveis ou imóveis”.

Ocorre, porém, que o conceito de “bem móvel”, no direito brasileiro, não abrange apenas os bens corpóreos, mas alcança, também, os direitos de crédito. Como se sabe, são considerados bens móveis aqueles suscetíveis de movimento próprio, sem alteração de sua substância ou da destinação econômico-social (art. 82 do CC/2002 (LGL\2002\400)). Essa definição abrange, na primeira parte, os bens móveis por natureza (semoventes, veículos, mercadorias, moedas, objetos de uso etc.) e, na segunda, os móveis por antecipação (madeira cultivada para corte, os frutos do cultivo de determinada lavoura antes colheita etc.).

Ao lado desses bens, também são considerados móveis, para efeitos legais, “os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações” (art. 83, III, do CC/2002 (LGL\2002\400)), o que, diga-se de passagem, já acontecia quando da vigência do Código Civil (LGL\2002\400) anterior (art. 48, II, do CC/1916 (LGL\1916\1)). Isso quer dizer, resumidamente, que os direitos obrigacionais, no que está incluído o direito de crédito transmitido em caráter fiduciário, inserem-se na categoria dos bens móveis por antecipação. (...).

Diante disso, pode-se afirmar que, nosso sistema, ao excluir dos efeitos da recuperação judicial o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis (com apoio em sólida posição doutrinária) excluiu também os direitos obrigacionais, inclusive aqueles transmitidos (=cedidos) em caráter fiduciário. Assim, o art. 49, § 3.º, da Lei 11.101/2005, precisa ser interpretado em consonância com a regra do art. 83, III, do CC/2002 (LGL\2002\400), de modo que a cessão fiduciária de créditos fica inequivocamente fora do âmbito de abrangência da recuperação judicial da empresa que o tenha cedido.

E, no ponto, inobstante a pretensão da impugnante de buscar a modificação da classificação do crédito vinculado ao contrato n.º 143.412.238, veja-se que há nele, de modo expresso e inequívoco, a constituição de garantia fiduciária vinculada à cessão (também fiduciária) de créditos/recebíveis da devedora para resguardar o crédito rotativo (capital de giro) vinculado ao pacto. Inexiste, com o respeito cabível à tese do impugnante, previsão que exija essa individualização ou especificação para que possa ser reputada, somente então, ser ela reputada como válida e, aí, autorizar a exclusão do crédito dos efeitos da recuperação judicial.

Isso porque, consoante previsto no art. 18, IV, e no art. 19, da Lei n.º 9.514/97 a garantia se vincula à transferência da titularidade do crédito, de modo que seu objeto são os direitos creditórios e não, de modo específico e/ou individualizado, este ou aquele título que serem somente para representar esses mesmos direitos. Não bastasse tão somente isso, o art. 33, §ún., da Lei n.º 10.931/2004 ainda permite concluir que a descrição e individualização do bem cedido em garantia poderá ser substituída por remissão à documento ou certidão, integrando a cédula de crédito bancária.

Como se vê daquele que é aqui objeto de discussão indica a necessidade de fornecimento de borderôs a serem apresentados sazonalmente. Assim, a garantia e os títulos que a representam são absolutamente identificáveis, encontrando, portanto, discriminação suficiente no pacto. Esse, ademais, o entendimento que vem sendo seguido tanto pelo e. TJPR quanto pelo STJ: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITO GARANTIDO POR CESSÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO OBJETO DA GARANTIA E FALTA DE MOVIMENTAÇÃO EM CONTA VINCULADA. IRRELEVÂNCIA. EXIGÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DO TÍTULO REPRESENTATIVO DO CRÉDITO CEDIDO, COMO REQUISITO À CONSTITUIÇÃO DA GARANTIA, QUE NÃO POSSUI RESPALDO LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA, OUTROSSIM, DE MOVIMENTAÇÃO NA CONTA VINCULADA AO CONTRATO QUE NÃO RETIRA A HIGIDEZ DA GARANTIA.

CRÉDITO AFASTADO DOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 18ª C.Cível - 0039653-27.2019.8.16.0000 - Coronel Vivida - Rel.: Desembargador Espedito Reis do Amaral - J. 30.11.2020). (grifos meus). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO E PARCIAL CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DOS RECEBÍVEIS FUTUROS QUE INGRESSARAM NAS CONTAS CORRENTES VINCULADAS ÀS OPERAÇÕES DE CRÉDITO REALIZADA A PARTIR DA DATA DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE RECEBÍVEIS FUTUROS. DIREITOS CREDITÓRIOS PASSÍVEIS DE DETERMINAÇÃO E DISCRIMINAÇÃO. ADMISSIBILIDADE DA CESSÃO FIDUCIÁRIA SOBRE CRÉDITOS A PERFORMAR. BENS FUNGÍVEIS E INCORPÓREOS. ART. 66-B DA LEI 4.728/1965 C/C ART. 33, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 10.931/2004. NÃO SUBMISSÃO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO PROVIDO.1. A constituição da propriedade fiduciária, oriunda de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito (bens incorpóreos e fungíveis, por excelência), dá-se a partir da própria contratação, afigurando-se, desde então, plenamente válida e eficaz entre as partes.2.

Não há distinção entre os créditos constituídos antes ou após o pedido de recuperação, sendo que o deferimento do pedido não seria suficiente, por si só, para descaracterizar a garantia fiduciária dos recebíveis futuros, visto que a garantia fiduciária é formada a partir da constituição da garantia, isto é, do momento da contratação e não a partir da emissão futura dos títulos de crédito. Basta que os direitos creditórios sejam identificáveis e determináveis futuramente, sem que, com isso, se afaste a natureza de propriedade fiduciária.3 A individualização do bem objeto da garantia é, efetivamente, requisito essencial para a sua validade, ante o disposto no caput do artigo 33 da Lei nº 10.931/2004.

Contudo, o parágrafo único do mesmo dispositivo legal destaca que “a descrição e individualização do bem constitutivo da garantia poderá ser substituída pela remissão a documento ou certidão expedida por entidade competente, que integrará a Cédula de Crédito Bancário para todos os fins”.4. O contrato estabelece expressamente que a garantia recai sobre duplicatas descritas e caracterizadas na carta, relação, borderô ou arquivo eletrônico enviado de tempos em tempos, os quais integram o instrumento de constituição da garantia, para todos os efeitos legais.5.

Desse modo, tem-se que os recebíveis objetos de cessão fiduciária encontram suficiente discriminação no instrumento contratual, sendo perfeitamente identificáveis, não havendo que se falar inclusão no plano de recuperação judicial, visto que o artigo 49, §3º da Lei 11.101/05 destaca que o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial. (TJPR - 18ª C.Cível - 0037119-13.2019.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Marcelo Gobbo Dalla Dea - J. 12.12.2019). (grifos meus).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PARCIALMENTE GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA. PRETENSÃO DE QUE 30% DO CRÉDITO NÃO SE SUJEITE À RECUPERAÇÃO JUDICIAL NOS TERMOS DO ART. 49, §3º DA LEI Nº 11.101/2005. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO OBJETO DA TRANSFERÊNCIA. GARANTIA PRESTADA QUE É O PRÓPRIO CRÉDITO, E NÃO O TÍTULO POR ELE REPRESENTADO.

RECURSO PROVIDO. (TJPR - 17ª C.Cível - 0003760-72.2019.8.16.0000 - Maringá - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 01.08.2019). (grifos meus). AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO À RELAÇÃO DE CREDORES. CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS. RECEBÍVEIS. ?TRAVA BANCÁRIA?. NÃO SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE CRÉDITO CEDIDO FIDUCIARIAMENTE, AO ARGUMENTO DE QUE O TÍTULO DE CRÉDITO NÃO SE ENCONTRARIA DEVIDAMENTE DESCRITO NO INSTRUMENTO CONTRATUAL.

DESCABIMENTO. CORRETA DESCRIÇÃO DO CRÉDITO, OBJETO DE CESSÃO. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A Terceira Turma assentou o entendimento de que a exigência de registro, para efeito de constituição da propriedade fiduciária, não se faz presente no tratamento legal ofertado pela Lei n. 4.728/1995, em seu art. 66-B (introduzido pela Lei n. 10.931/2004), à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, tampouco com ela se coaduna. Ficou assente, na oportunidade, que a constituição da propriedade fiduciária, oriunda de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito, dá-se a partir da própria contratação, afigurando-se, desde então, plenamente válida e eficaz entre as partes (REsp. 1.559.457/MT, desta Relatoria, Terceira Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 03/03/2016).

2. A exigência de especificação do título representativo do crédito, como requisito formal à conformação do negócio fiduciário, além de não possuir previsão legal - o que, por si, obsta a adoção de uma interpretação judicial ampliativa - cede a uma questão de ordem prática incontornável. Por ocasião da realização da cessão fiduciária, afigura-se absolutamente possível que o título representativo do crédito cedido não tenha sido nem sequer emitido, a inviabilizar, desde logo, sua determinação no contrato.

3.

Registre-se, inclusive, que a lei especial de regência (Lei n.10.931/2004, que disciplina a cédula de crédito bancário) é expressa em admitir que a cessão fiduciária em garantia da cédula de crédito bancário recaia sobre um crédito futuro (a performar), o que, per si, inviabiliza a especificação do correlato título (já que ainda não emitido).

4. Na hipótese dos autos, as disposições contratuais estabelecidas pelas partes, transcritas no início da presente exposição, não deixam nenhuma margem de dúvidas quanto à indicação dos créditos cedidos, representadas pelos contratos de abertura de crédito ? BB Giro Recebíveis n. 035.210.161 e de Abertura de Crédito Fixo nº 40/04462/93, os quais ingressarão, a esse título (em garantia fiduciária), em conta vinculada para esse exclusivo propósito.

5. Com relação à fixação de honorários advocatícios, a orientação pacífica da jurisprudência desta Corte Superior dispõe que é impositiva a fixação de honorários sucumbenciais na habilitação de crédito, no âmbito da recuperação judicial ou da falência, quando apresentada impugnação, o que confere litigiosidade à demanda.

6. Quanto aos honorários recursais, a jurisprudência deste Tribunal dispõe que a majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, é cabível na hipótese de não conhecimento integral ou de desprovimento do recurso.

7. Nos casos em que o recurso especial não é admitido com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida, demonstrando-se que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte.

8. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1816967/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 08/09/2020) (grifos meus). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO. CESSÃO FIDUCIÁRIA. ESPECIFICAÇÃO DO TÍTULO. DESNECESSIDADE. DOCUMENTO NOVO. FASE RECURSAL. JUNTADA. CONTRADITÓRIO.

OBSERVÂNCIA. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A perfectibilização do negócio fiduciário, capaz de excluir o credor titular da posição fiduciária dos efeitos da recuperação judicial, não exige a indicação precisa dos títulos representativos dos créditos cedidos fiduciariamente, bastando para tanto a identificação do crédito objeto de cessão.

3. A jurisprudência desta Corte Superior admite a juntada de documento novo, mesmo em fase recursal, desde que respeitados os princípios da boa-fé e do contraditório. Precedentes.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1569510/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020). (grifos meus). RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE CRÉDITO CEDIDO FIDUCIARIAMENTE AO ARGUMENTO DE QUE O TÍTULO DE CRÉDITO (DUPLICATAS VIRTUAIS) NÃO SE ENCONTRARIA DEVIDAMENTE DESCRITO NO INSTRUMENTO CONTRATUAL. DESCABIMENTO.

CORRETA DESCRIÇÃO DO CRÉDITO, OBJETO DE CESSÃO. RECONHECIMENTO. OBSERVÂNCIA DA LEI DE REGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A controvérsia posta no presente recurso especial cinge-se em saber se, para a perfectibilização do negócio fiduciário, a permitir a exclusão do credor titular da posição fiduciária dos efeitos da recuperação judicial, no específico caso de cessão fiduciária de direitos creditórios, o correlato instrumento deve indicar, de maneira precisa, os títulos representativos do crédito (in casu, duplicatas virtuais), como entendeu o Tribunal de origem; ou se é o crédito, objeto de cessão, que deve estar suficientemente identificado, como defende o banco recorrente.

2. Dos termos do art. 18, IV, e 19, I, da Lei n. Lei n. 9.514/1997, ressai absolutamente claro que a cessão fiduciária sobre títulos de créditos opera a transferência da titularidade dos créditos cedidos. Ou seja, o objeto da cessão fiduciária são os direitos creditórios que hão de estar devidamente especificados no instrumento contratual, e não o título, o qual apenas os representa.

3. Por meio da cessão fiduciária de direitos creditórios, representados pelos correlatos títulos, o devedor fiduciante, a partir da contratação, cede "seus recebíveis" à instituição financeira (credor fiduciário), como garantia ao mútuo bancário, que, inclusive, poderá apoderar-se diretamente do crédito constante em conta vinculada ("trava bancária") ou receber o respectivo pagamento diretamente do terceiro (devedor do devedor fiduciante).

Por consectário, em atenção à própria natureza do direito creditício sobre o qual recai a garantia fiduciária - bem incorpóreo e fungível, por excelência -, sua identificação no respectivo contrato, naturalmente, referir-se-á à mensuração do valor constante da conta vinculada ou dos "recebíveis", cedidos em garantia ao débito proveniente do mútuo bancário e representados por títulos de crédito.

4. A exigência de especificação do título representativo do crédito, como requisito formal à conformação do negócio fiduciário, além de não possuir previsão legal - o que, por si, obsta a adoção de uma interpretação judicial ampliativa - cede a uma questão de ordem prática incontornável. Por ocasião da realização da cessão fiduciária, afigura-se absolutamente possível que o título representativo do crédito cedido não tenha sido nem sequer emitido, a inviabilizar, desde logo, sua determinação no contrato.

5.

Registre-se, inclusive, que a lei especial de regência (Lei n. 10.931/2004, que disciplina a cédula de crédito bancário) é expressa em admitir que a cessão fiduciária em garantia da cédula de crédito bancário recaia sobre um crédito futuro (a performar), o que, per si, inviabiliza a especificação do correlato título (já que ainda não emitido).

6. Na hipótese dos autos, as disposições contratuais estabelecidas pelas partes não deixam nenhuma margem de dúvidas quanto à indicação dos créditos cedidos, representados por duplicatas físicas ou escriturais - sendo estas, por sua vez, representadas pelos correlatos borderôs, sob a forma escrita ou eletrônica -, os quais ingressarão, a esse título (em garantia fiduciária), em conta vinculada para esse exclusivo propósito.

7. A duplicata virtual é emitida sob a forma escritural, mediante o lançamento em sistema eletrônico de escrituração, pela empresa credora da subjacente relação de compra e venda mercantil/prestação de serviços (no caso, as próprias recuperandas), responsável pela higidez da indicação.

8. É, portanto, a própria devedora fiduciante que alimenta o sistema, com a emissão da duplicata eletrônica, que corporifica uma venda mercantil ou uma prestação de serviços por ela realizada, cuja veracidade é de sua exclusiva responsabilidade, gerando a seu favor um crédito, a permitir a geração de um borderô (o qual contém, por referência, a respectiva duplicata), remetida ao sacado/devedor. JÁ se pode antever o absoluto contrassenso de se reconhecer a inidoneidade desse documento em prol dos interesses daquele que é o próprio responsável por sua conformação.

O pagamento, por sua vez, ingressa na conta vinculada, em garantia fiduciária ao mútuo bancário tomada pela empresa fiduciante, não pairando nenhuma dúvida quanto à detida especificação do crédito (e não do título que o representa), nos moldes exigidos pelo art. 18, IV, da Lei n. 9.514/1997.

9. Recurso especial provido. (REsp 1797196/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 12/04/2019) (grifos meus). Como se vê, portanto, sem razão a impugnante, devendo ser mantida a exclusão do crédito vinculado à CCB n.º 143.412.238, já que extraconcursal, pois subsumida à previsão do art. 49, §3º, da Lei n.º 11.101/2005. 2.2. Cédulas de Crédito Industriais n.º 40/00849-5, n.º 40/00885-1, e n.º 40/00465-1 Resolvida essa primeira questão, passo a analisar os contrato n.º 40/00849-5, n.º 40/00885-1, e n.º 40/00465-1, excluídos da Classe

II. Como se vê nas seqs. 1.6-1.8, esses contratos previram a cessão de R$ 500.000,00 (n.º 40/00465-1), R$ 520.000,00 (n.º 40/00849-5), e R$ 179.000,00 (n .º 40/00885-1). Todos os contratos vincularam bens da devedora/impugnante como garantias (alienação fiduciária) previstos nas págs. 11 e 27 de seq. 1.6, págs. 6, 7, e 15 de seq. 1.7, e págs. 6 e 14 de seq. 1.8. Inobstante as razões e os motivos apresentados pela impugnante, entendo que a previsão da parte final do §3º do art. 49, da Lei n.º 11.101/2005 não implica ou autoriza a modificação da natureza do crédito, i.e., se concursal ou extraconcursal.

O que gera essa consequência é o tipo de garantia dada em que, como mencionado acima no parecer da lavra do Prof. Luiz Rodriguez Wambier, essa mesma garantia não se encontra mais juridicamente, por conta da forma da garantia, na propriedade do devedor. Quando muito, como mencionado pelo Administrador Judicial (seq. 29.1): Não é a essencialidade ou não de um bem garantidor que vai determinar a inclusão ou exclusão na Recuperação Judicial do crédito a que está atrelado.

Esta análise prescinde da verificação se os bens alienados fiduciariamente são essenciais ou não, pois esta é uma discussão, conforme visto anteriormente, que deve ser travada exclusivamente no bojo do caderno recuperacional, já que não influencia na classificação do crédito. (...). A questão, embora envolva a mesma letra da lei, não comporta confusão. A regra acerca da essencialidade também está prevista no art. 49, §3º, da Lei 11.101/2005, e determina que os bens essenciais à empresa não podem ser retirados de sua posse durante o período a que se refere o art. 6º, §4º, da Lei 11.101/2005.

Mas não se confunde, pois, com a sujeição ou não à recuperação judicial, já que aborda questão diversa, a ser discutida não em impugnação, mas sim em eventual ação que visar a busca de tais bens. Essa a mesma interpretação é defendida pelo Min. Luis Felipe Salomão e pelo Prof. Paulo Penalva Santos (in Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, pág. 228-229): (...) da leitura dos dipositivos legais e à luz dos princípios que regem o processo recuperacional, a exceção alusiva ao crédito fiduciária contida no art. 49, § 3º, da Lei significa que, muito embora o credor fiduciária não se submeta aos efeitos da recuperação e que lhe sejam resguardados os direitos de proprietário fiduciário, não está ele livre para simplesmente fazer valer sua garantia durante o prazo de suspensão das ações a que se refere o art. 6º, § 4º.

Mesmo no caso de créditos garantidos por alienação fiduciária, os atos de satisfação que importem providência expropriatória devem ser sindicáveis pelo Juízo da recuperação. E isso por uma razão simples: não é o credor fiduciário que diz se o bem gravado com a garantia fiduciária é ou não essencial à manutenção da atividade empresarial e, portanto, indispensável à realização do Plano de Recuperação Judicial, mas sim o Juízo condutor do processo de recuperação.

Por essa ótica, afirmar que o credor fiduciário não se submete à recuperação judicial significa, primeiramente, que ele não pode ser compelido às tratativas do Plano, aos acordos a que chegou a assembleia de credores. Por outro lado, dizer que sua propriedade fiduciária também é preservada significa não ser possível, em princípio, a utilização do bem dado em garantia para satisfazer créditos de terceiros incluídos no Plano.

No entanto, a satisfação do próprio crédito fiduciário está limitada pelo imperativo maior de preservação da empresa, contido na parte final do § 3º do art. 49 e no caput do art. 47, de modo que é o Juízo da recuperação que vai ponderar, em cada caso, os interesses em conflito, o de preservar a empresa, mediante a retenção de bens essenciais ao seu funcionamento, e o de satisfação do crédito tido pela Lei como de especialíssima importância.

Em suma, o fato de o crédito fiduciário não se submeter à recuperação judicial não torna o credor livre para satisfazê-lo de imediato e ao seu talante. Preservam-se o valor do crédito e a garantia prestada, mas se veda a realização da garantia em prejuízo da recuperação. Como se vê, portanto, são coisas distintas: uma é a existência da garantia vinculada a um contrato que, caso se submussa à previsão do §3º do art. 49, da Lei n.º 11.101/2005, permite que o crédito vinculado à esse pacto seja excluído da recuperação judicial e de seus efeitos; outra é a possibilidade de que determinados bens, caso essenciais ao desenvolvimento da atividade do devedor, não possam ser excutidos, vendidos, ou retirados do estabelecimento do devedor.

O fato, portanto, de que os bens dados em garantia podem, ou não, ser essenciais não desnatura o contrato e não afasta a previsão do art. 49, §3º, da LRJ. Eventual reconhecimento, aliás, da essencialidade de determinados bens tão somente impediria que nesse contrato e na cobrança do crédito vinculado à garantia de alienação fiduciária, cessão fiduciária, arrendamento mercantil etc., esses mesmos bens fossem retirados do estabelecimento do devedor, medida que poderia gerar a impossibilidade absoluta do desempenho da atividade.

Assim, com o respeito cabível ao devedor, ele pretende que com base na interpretação da essencialidade de determinado bem seja modificada de modo indireto a garantia fiduciária vinculada ao contrato e, portanto, a natureza do contrato, i.e., se concursal ou extranconcursal, em situação que geraria conclusão contra legem. Nesse toar, veja-se que mesmo que reconhecida a essencialidade dos bens isso não faria com que os contratos e, portanto, os créditos a ele vinculados tivessem sua natureza alterada para permitir - como quer a impugnante - sua inclusão na Classe II, já que, por via indireta, isso significar modificar, por completo, a garantia vinculada à essas avenças.

Ademais, a presente demanda tem, como dito pelo Administrador Judicial, cognição limitada, dizendo respeito somente à inclusão/exclusão do crédito em si (i.e., sua classificação), sua legitimidade, ou sobre a importância, como previsto no art. 8º, da Lei n.º 11.101/2005. Não se veda que seja reconhecida a essencialidade de determinados bens, mas essa decisão não diz respeito ao procedimento de impugnação ao crédito prevista nos arts. 8 e ss., da LRJ.

Seja, portanto, porque o reconhecimento da essencialidade foge aos lindes objetivos da presente demanda, seja porque mesmo que fosse ele possível aqui, a conclusão pretendida não poderia ser alcançada, o indeferimento do pedido se impõe.

3.

Ante o exposto, rejeito a impugnação de crédito apresentada pela impugnante/devedora, de modo que mantenho a exclusão dos créditos vinculados aos contratos n.º 143.412.238, da Classe III, e os de n.º 40/00849-5, n.º 40/00885-1, e n.º 40/00465-1 da Classe II, reconhecendo, portanto, sua natureza extraconcursal. Fica, portanto, mantida a classificação atribuída pelo Administrador Judicial em relação aos créditos que, aqui, são objeto de discussão.

Traslade-se cópia da presente decisão para os autos principais. Oportunamente, arquivem-se. Ampére, 12 de fevereiro de 2021. Alexandre Afonso Knakiewicz Magistrado