0003506-23.2022.8.16.0153

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE SANTO ANTÔNIO DA PLATINA JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE SANTO ANTÔNIO DA PLATINA - PROJUDI Avenida Oliveira Mota, 745 - Centro - Santo Antônio da Platina/PR - CEP: 86.430-000 - Fone: (43) 3572-8372 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0003506-23.2022.8.16.0153 Processo: 0003506-23.2022.8.16.0153 Classe Processual: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Assunto Principal: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo Valor da Causa: R$4.855,86 Requerente(s): JOÃO VITOR PAPI NEIA (RG: 137811952 SSP/PR e CPF/CNPJ: 103.***.***-11) Rua Abilon Souza Naves, 740 - Vila Renno - SANTO ANTÔNIO DA PLATINA/PR - CEP: 86.430-000 - Telefone(s): (43) 99962-8842 Requerido(s): ESTADO DO PARANÁ (CPF/CNPJ: 76.***.***/0001-28) Rua Presidente Carlos Cavalcanti, 648 - São Francisco - CURITIBA/PR - CEP: 80.510-040

Vistos. Trata-se de ação ajuizada pela parte acima qualificada contra o Estado do Paraná na qual se questiona, em síntese, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. Dispensado o relatório por força do disposto no artigo 38 da Lei 9099/95.

Fundamento e decido. A questão jurídica posta nos autos foi tratada no Tema Repetitivo 986 do STJ. O acórdão foi publicado em 29/5/2024, tendo sido firmada a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".

Houve modulação dos efeitos nos seguintes termos: "1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada". Como já houve a publicação do acórdão, mostra-se possível o dessobrestamento do feito, com a imediata prolação da sentença. Afinal, nos termos do artigo 1.040, III, do CPC, tão logo publicado o acórdão paradigma, “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior”.

Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO MANEJADO CONTRA

DECISÃO

QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL COM BASE NO ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (1) POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL OU PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO

ACÓRDÃO

PARADIGMA, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, ONDE SE AVISTE QUE DISSO POSSA ADVIR RISCO À ORDEM PÚBLICA, À ECONOMIA OU À SEGURANÇA JURÍDICA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO ATÉ AGORA ADOTADO PELO ÓRGÃO ESPECIAL PARA COMPATIBILIZA-LO COM O QUE DIZ O ARTIGO 1.040 DO CPC. (2) JUROS DE MORA NA EXECUÇÃO DE

SENTENÇA

PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

ACÓRDÃO

EM HARMONIA COM A

DECISÃO

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.361.800/SP E 1.370.899/SP (TEMA 685 DO STJ). AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (TJPR - Órgão Especial - AI - São João do Ivaí - Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA - Unânime - J. 18.11.2019) Nos termos do artigo 927, III, do CPC, os juízes observarão “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.

No caso em tela, tem-se que a tese jurídica exposta na inicial, referente à não incidência da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi expressamente afastada pelo STJ na resolução do Tema Repetitivo 986. Houve, por consequência, superação da jurisprudência anterior em sentido contrário, não se podendo, por exemplo, invocar a Súmula 166 do mesmo Tribunal para afastar a incidência do imposto dobre a TUST e a TUSD Este Juízo adere plenamente ao atual entendimento firmado pelo STJ.

As fases de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica são indissociáveis, razão pela qual o custo de cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do tributo, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. Como os encargos questionados se referem à transmissão e à distribuição – fases operacionais necessárias e indissociáveis no fornecimento de energia elétrica –, devem integrar o valor da operação.

Afinal, nos termos do artigo 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, integra a base de cálculo do imposto o valor de “seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”. O artigo 9º, § 1º, II, da mesma lei, por seu turno, é claro ao atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo “desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final”.

Ademais, o artigo 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, abaixo transcrito, prevê genericamente que o pagamento do imposto deve incidir desde a produção da energia elétrica até a última operação, sendo a base de cálculo o preço praticado na operação final, o que bem demonstra que as tarifas relacionadas à transmissão e à distribuição da energia, fases indissociáveis da produção, também compõem tal base.

Art.

34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. [...] § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Cumpre destacar que não se está a afirmar que os serviços de transmissão e distribuição de energia, por si sós, constituem fato gerador do ICMS, mas sim que os custos de tais fases operacionais devem compor a base de cálculo do tributo, conforme as normas supracitadas. No sentido aqui esposado, cito, com meus destaques, os seguintes trechos da ementa do REsp 1692023 / MT: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO [...]

7. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação". Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição.

8. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta cogitar a supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), e será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica. [...]

27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação à qual não há dissídio entre as partes - ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.

28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica (identificação do fato imponível do tributo), mas sim em saber se as tarifas relacionadas com tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no "valor da operação", base de cálculo do ICMS.

29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, e a partir daí analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).

30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS.

31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de solução da lide.

32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e a distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida.

Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS.

33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público.

34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.

35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.

36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado.

TESE REPETITIVA [...]

46. Recurso Especial provido para reformar o acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS. Ressalva de que, no presente caso, os efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação deste julgamento, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos.(REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) Não há, no caso em julgamento, nenhuma distinção que justifique a inaplicabilidade da tese jurídica supracitada, nem superação de tal entendimento, nos termos do artigo 489, VI, do CPC.

Também não se trata de consumidor que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenha sido beneficiado por decisão antecipatória de tutela (ainda vigente) para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, de forma que não incide a modulação dos efeitos supracitada. Ante todo o exposto, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, aplico ao caso em tela a tese firmada no Tema Repetitivo 986 do STJ e, por consequência, julgo improcedentes os pedidos da inicial.

Sem custas nem honorários, tendo em vista o disposto no artigo 55 da Lei 9099/95.

Cumpra-se, no que pertinente, o Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se. Santo Antônio da Platina, 13 de agosto de 2024. Julio Cesar Michelucci Tanga Magistrado