0005259-79.2019.8.16.0004

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 3ª CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005259-79.2019.8.16.0004, DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CURITIBA– ESTADO DO PARANÁ. APELANTE: LV7 COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS - EIRELI. APELADOS: DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DO PARANÁ EM CURITIBA (1ª DRR). RELATOR CONVOCADO: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO.

DECISÃO

MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ORDEM DENEGADA PELO TOGADO DE PRIMEIRO GRAU. INSURGÊNCIA FORMAL DO IMPETRANTE. POSTERIOR REQUERIMENTO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO. HOMOLOGAÇÃO. AQUIESCÊNCIA DESNECESSÁRIA DA PARTE IMPETRADA. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL. ART. 932, III, C/C ART. 998, AMBOS DO CPC E ART. 182, XVI, DO RITJPR. ­­­­­ RECURSO PREJUDICADO E NÃO CONHECIDO.

1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto por LV7 Comércio de Calçados e Acessórios - EIRELI em razão da não concessão da segurança pleiteada via Mandado de Segurança Preventivo, o qual objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS antecipado, incidente nas operações interestaduais promovidas pela impetrante. Insurge-se a empresa apelante vergastando a sentença proferida, alegando em suas razões (mov. 68.1-autos de origem), em síntese, que: (a) o direito líquido e certo da recorrente está sendo colocado em risco, pois a cobrança de antecipação tributária do ICMS por decreto é inconstitucional, com fixação de percentual e incidência, conforme recente tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 456); (b) a cobrança vem sendo realizada e autorizada por meio do Decreto n° 442/2015 (PR), contudo, não é possível fixar alíquota e forma de incidência de tributos através de Decreto, por mais que exista Lei anterior prevendo sua possibilidade; (c) as empresas que são optantes pelo Simples Nacional vêm sendo submetidas a pagarem de forma antecipada a diferença da alíquota de 4% (quatro por cento) para a alíquota do Estado do Paraná de 12% (doze por cento), o que viola o disposto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, que prevê expressamente que é vedado aos Estados aumentar o tributo sem Lei que assim estabeleça; (d) há ofensa ao princípio da tipicidade tributária, posto que para o nascimento de uma obrigação tributária, não apenas basta a existência da Lei, também se faz necessário a ocorrência do fato previsto no art. 114 do Código Tributário.

Pugna, assim, pelo provimento do apelo, com a nulidade da sentença fustigada, por ofensa ao disposto no artigo 489, §1º, do CPC e, sucessivamente, para que seja concedida a segurança pretendida e suspendida a exigibilidade do crédito tributário que diz respeito ao ICMS antecipado, incidente nas operações interestaduais promovidas pela impetrante. Foram apresentadas as Contrarrazões pelo impetrado (mov. 73.1/Origem).

A impetrante, por meio do seu procurador, requereu a desistência do mandado de segurança, com a consequente extinção do feito (mov. 76.1/Origem), o que restou indeferido pelo Magistrado a quo, com base no artigo 485, §5º, do Código de Processo Civil (mov. 79.1-TJ). Ante a ausência de pedido liminar, determinei a abertura de vista dos autos à d. Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 8.1-TJ), a qual, através do seu representante, Dr.

Mário Sérgio de Quadros Précoma, manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto (mov. 13.1-TJ). Na sequência, em atenção à manifestação encartada no mov. 76.1 dos autos de origem, determinei a intimação da parte apelante para que, no prazo de 5 (cinco) dias, informasse sobre o interesse no julgamento do presente recurso de apelação (mov. 16.1-TJ). Então, sobreveio petitório do apelante, por intermédio do qual informou a desistência do presente recurso, requerendo a extinção do mandado de segurança (mov. 19.1/TJ).

É o relatório.

2. Com efeito, a desistência do recurso é um instrumento previsto no art. 998 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que “o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”. Sobre o tema, vale destacar o escólio doutrinário de Mitidiero, Arenhart e Marinoni[1]:

1. Desistência. A desistência do recurso ocorre depois de exercido o direito de recorrer. SÓ se pode desistir do que já se iniciou. SÓ pode desistir do recurso quem o interpôs. O recorrido evidentemente não tem legitimidade para requerer a desistência do recurso (STJ, 1.ª Turma, AgRg no REsp 136.792/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 19.11.1998, DJ 09.08.1999, p. 153). A desistência concerne apenas ao recurso interposto, independe de aceitação do recorrido e de homologação judicial para ser eficaz (STJ, 1.ª Turma, REsp 7.243/ RJ, rel.

Min. Milton Luiz Pereira, j. 07.06.1993, DJ 02.08.1993, p. 14.214). É irretratável, produzindo imediatamente a extinção do procedimento recursal (art. 200, CPC). Não se confunde com a desistência da demanda (art. 485, VIII, CPC) – que, depois da citação válida, depende da concordância do demandado e só surte efeitos depois de homologada judicialmente (art. 200, parágrafo único, CPC). A desistência do recurso pode ocorrer a qualquer tempo enquanto não ultimado o seu julgamento (art. 998, CPC).

Pode o recorrente desistir do recurso inclusive se já iniciada a sessão de julgamento e já iniciada a discussão da causa pelos julgadores (STJ, 1.ª Turma, RMS 20.582/GO, rel. Min. Francisco Falcão, rel. para acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.09.2007, DJ 18.10.2007, p. 263). A desistência pode se dar de maneira escrita ou oral (STJ, 3.ª Turma, REsp 21.323/GO, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.06.1992, DJ 24.08.1992, p. 12.998).

Tendo o recorrente desistido do recurso, observar-se-á quanto à disciplina jurídica da causa aquela estabelecida pela decisão recorrida (STJ, 2.ª Turma, AgRg no REsp 382.236/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 13.05.2003, DJ 02.06.2003, p. 256). Eventual julgamento do recurso prolatado depois de ter o recorrente manifestado a sua desistência é ineficaz. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a propósito, estima-o nulo (STJ, 1.ª Turma, EDcl no REsp 38.924/SP, rel.

Min. Humberto Gomes de Barros, j. 09.02.1994, DJ 14.03.1994, p. 4.478). In casu, verifica-se que os poderes especiais conferidos aos procuradores do recorrente, para fins de desistência do presente recurso, em atenção ao disposto no art. 105, do CPC, encontra-se previsto no instrumento de procuração acostado aos autos na seq. 1.2/origem.

Registre-se, outrossim, o permissivo legal acima citado (art. 998, do CPC) no sentido de não se fazer necessária a anuência do recorrido quanto a desistência almejada pelo recorrente. Ante tal panorama, verifica-se que houve a perda superveniente do objeto recursal, consubstanciada na desistência pelo recorrente. Confira-se: “DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE ISENÇÃO DA TARIFA DE PEDÁGIO ATINENTE À PRAÇA LOCALIZADA EM PERÍMETRO URBANO DO MUNICÍPIO DA LAPA.

ORDEM DENEGADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU. POSTERIOR DESISTÊNCIA DO RECURSO PELO APELANTE. DESNECESSIDADE DE ANUÊNCIA DA PARTE ADVERSA. ART. 998, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRODUÇÃO IMEDIATA DE EFEITOS, NÃO DEPENDENDO, PARA TANTO, DE HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. ANÁLISE DAS RAZÕES RECURSAIS PREJUDICADA. SEGUIMENTO NEGADO” (TJPR - 4ª C.Cível - 0002505-27.2020.8.16.0103 - Lapa - Rel.: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA - J. 06.04.2022) (grifei).

DECISÃO

MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INDENIZATÓRIO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO. DESNECESSIDADE DE ANUÊNCIA DA PARTE ADVERSA. HOMOLOGAÇÃO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJPR - 4ª C.Cível - 0047161-87.2020.8.16.0000 - União da Vitória - Rel.: Desembargador Luiz Taro Oyama - J. 26.03.2021) (grifei).

DECISÃO

MONOCRÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DESISTÊNCIA DO RECURSO. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL. ART. 932, III, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJPR - 18ª C.Cível - 0023576-42.2016.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: Juíza Luciane Bortoleto - J. 10.03.2021).

3.

Diante do exposto, homologo o pedido de desistência formulado pelo recorrente, o que faço com amparo no artigo 932 combinado com os artigos 998, do Código de Processo Civil[2] e 182, XVI, do Regimento Interno deste Tribunal[3].

4. Intimem-se as partes, por meio de seus respectivos procuradores e, oportunamente, arquivem-se os autos com as baixas e providências de praxe.

5. Comunique o juízo de origem.

6. Intimem-se.

Cumpra-se. Curitiba, data registrada no Sistema. RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO Juiz de Direito Substituto de 2º Grau [1] MITIDIERO, Daniel; ARENHAR, Sérgio Cruz e MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Edição. 2016. Revista dos Tribunais (ebook). [2] Art. 932. Incumbe ao relator: [...]

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. [3] Art. 182. Compete ao Relator: [...]

XVI - homologar desistências e transações e decidir a impugnação ao valor da causa

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 3ª CÂMARA CÍVEL tgg Recurso: 0005259-79.2019.8.16.0004 Classe Processual: Apelação Cível Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Apelante(s): LV7 Comércio de Calçados e Acessórios - EIRELI (CPF/CNPJ: 32.***.***/0001-83) Avenida Iguaçu, 4400 - Seminário - CURITIBA/PR - CEP: 80.240-424 Apelado(s): Delegado da Receita Estadual do Paraná - 1ª DRR - Curitiba (CPF/CNPJ: Não Cadastrado) Rua Lourenço Pinto, 386 - Centro - CURITIBA/PR - CEP: 80.010-160

1. Em análise da peça recursal (mov. 68 /1º Grau), embora o recurso tenha sido concluso com a anotação de “urgência” e de “liminar”, verifica-se a ausência de pedido e fundamentação neste sentido, ou mesmo de pleito que vise a antecipação dos efeitos da tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I c/c 995, parágrafo único e art. 300 do CPC.

2. Abra-se vista dos autos à d. Procuradoria-Geral de Justiça.

3. Diligências necessárias. Curitiba, data gerada pelo Sistema. RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO Juiz de Direito Substituto em 2º Grau

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO CENTRAL DE CURITIBA SECRETARIA UNIFICADA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA - 2ª VARA - PROJUDI Rua da Glória, 362 - Centro Cívico - Curitiba/PR - CEP: 80.030-060 - Fone: (41) 3200-4700 Autos nº. 0005259-79.2019.8.16.0004 Processo: 0005259-79.2019.8.16.0004 Classe Processual: Mandado de Segurança Cível Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Valor da Causa: R$1.000,00 Impetrante(s): LV7 Comércio de Calçados e Acessórios - EIRELI Impetrado(s): Delegado da Receita Estadual do Paraná - 1ª DRR - Curitiba

SENTENÇA.

Vistos, etc. Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por LV7 Comércio de Calçados e Acessórios - EIRELI contra ato coator da 1ª DELEGACIA REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL DO PARANÁ EM CURITIBA/PR, representado por seu Delegado, no qual relatou a impetrante, em apertada síntese, que é sociedade empresária optante do Simples Nacional, exercendo atividade de aquisição de produtos de vestuário e calçados importados que têm entrada em outros estados do território nacional, bem como a aquisição de mercadorias de empresas sediadas em outros entes federados para revenda.

Aduziu que, por meio do Decreto Estadual nº 442/2015, a autoridade coatora está compelindo os optantes do Simples Nacional a recolher o ICMS antecipado nas operações interestaduais, exigindo o diferencial da alíquota de 4%, estabelecida pelo Regulamento nº 13/2012 do Senado Federal, para 12%, devida para o Estado do Paraná, contrariando o que é determinado pela Constituição Federal. Afirmou que pretende com o presente mandamus a revogação preventiva dos efeitos do Decreto Estadual nº 442/2015 para as operações futuras a serem realizadas, a fim de que seja declarado inexigível o diferencial de alíquota por antecipação nas operações interestaduais promovidas na forma do art. 13-A do RICMS/2012/PR.

Asseverou que a antecipação do ICMS em operações interestaduais opostas a optantes do Simples Nacional, criada pelo Decreto Estadual n° 442/2015, não faz parte do rol a que alude o art. 150, § 7° da CF, o que evidencia a inconstitucionalidade da norma insculpida pelo Estado do Paraná. Aludiu que o Decreto n° 442/2015 é uma afronta a competência do Senado Federal que instituiu o Regulamento nº 13/2012, porque invade a competência constitucional privativa e tem por objetivo retaliar os demais entes federados, ao passo que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a tributação superior àquela descrita no Regulamento n° 13/2012 deveria ser firmada através de convênio entre os entes federados, o que não aconteceu no caso concreto.

Afirmou que o Decreto Estadual que consubstancia o ato administrativo deve ser declarado inconstitucional, por ofender o princípio da legalidade, já que normas gerais em matéria de legislação tributária devem ser estatuídas somente por meio de Lei Complementar, nos termos do art. 146, inciso II, da CF. Pleiteou a concessão de liminar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que diz respeito ao ICMS antecipado, incidente nas operações interestaduais promovidas pela impetrante.

Ao final, requereu a confirmação da medida liminar para a concessão definitiva da segurança, declarando de forma incidental a inconstitucionalidade do Decreto n° 442/2015. Juntou documentos (refs. 1.2 a 1.7). A petição inicial foi recebida e a segurança liminar indeferida (ref. 12.1), razão pela qual a impetrante interpôs agravo de instrumento, que teve concedido o efeito suspensivo (ref. 23.1). Notificado (ref. 20.0), o ESTADO DO PARANÁ prestou informações (ref. 25.1), arguindo, preliminarmente, a ausência do interesse processual, uma vez que o Decreto Estadual nº 442/2015 foi revogado tacitamente pela Lei nº 18.879/2016.

Aduziu a necessidade de suspensão processual em função do Recurso Extraordinário nº 970821-RS em tramite do STF, com repercussão geral no que toca a cobrança do diferencial de alíquota no Simples Nacional. No mérito, afirmou que o Decreto nº 442/2015 apenas regulamentou o prazo de pagamento de um fato imponível, já previsto na Lei Complementar nº 123/2006, repetida nas Leis Estaduais nº 15.562/2007 e nº 11.580/96, em que é permitida a cobrança antecipada do ICMS sobre o diferencial de alíquota, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da legalidade e da anterioridade tributária.

Teceu considerações a respeito da sistemática do Simples Nacional e da não violação aos princípios da legalidade, anterioridade e não cumulatividade, alegando, em suma, que o sistema é opcional. Bateu-se pela denegação da segurança almejada. Após, o ESTADO DO PARANÁ alegou a ocorrência de litispendência com os autos nº 0005258-94.2019.8.16.0004 (ref. 26.1). A impetrante se manifestou afirmando que é pessoa jurídica distinta daquela impetrante do mandado de segurança autos nº 0005258-94.2019.8.16.0004 (ref. 40.1).

O Ministério Público se manifestou pela não intervenção (ref. 43.1). Após, o juízo declarou a aptidão do processo para o julgamento (ref. 46.1). O ESTADO DO PARANÁ informou o julgamento do RE 970.821/Tema 517 do STF (ref. 58.1). Em seguida, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Decido. O feito se encontra apto ao julgamento. De proêmio, rejeito a preliminar de ausência do interesse de agir arguida pelo Estado, uma vez que, ainda que o Decreto Estadual nº 442/2015 tenha sido revogado, suas disposições foram incorporadas à Lei Orgânica do ICMS no Paraná (Lei nº 11.580/1996), através da promulgação da Lei Estadual nº 18.879/2016, pelo que ainda remanesce a causa de pedir que ensejou o ajuizamento da ação, qual seja, possibilidade do recolhimento antecipado do diferencial de alíquota de ICMS pelo contribuinte optante do Simples Nacional.

Outrossim, afasto a preliminar de litispendência, notoriamente em razão de o mandado de segurança autos nº 0005258-94.2019.8.16.0004 possuir impetrante distinta, ou seja, a pessoa jurídica que compõe o polo ativo daquela ação é outra que não esta que compõe o polo ativo desta ação, diferindo-se tanto no nome social, CNPJ e composição societária, não se aplicando à hipótese o preceptivo do art. 337, §§ 1º e 3º, do Código de Processo Civil.

Ainda, não há que se falar em suspensão processual, uma vez que o Recurso Extraordinário nº 970821-RS foi julgado na data de 19/08/2021 pelo Supremo Tribunal Federal, resultando na criação do Tema nº 571 por aquela Corte. Não havendo outras preliminares, prejudiciais, ou irregularidades demandando apreciação, e presentes as condições da ação, passo ao exame do mérito. O mandado de segurança é ação constitucional e mandamental cujo escopo é proteger direito líquido e certo do indivíduo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público.

Nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, in verbis: “Art. 1o. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” - grifei.

Consoante o magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles, o direito líquido e certo deve ser comprovado de plano: “Se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver determinada; se o seu exercício depender de situações e fatos não esclarecidos nos autos, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Mandado de Segurança e Ação Popular, 2ª Ed., p. 15).

O conceito de direito líquido e certo tem natureza processual, notadamente porque “(...) a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo”. (BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança, 3ª ed., p. 55). Para a concessão da segurança almejada, portanto, é imprescindível que seja indiscutível a certeza em relação ao direito líquido e certo defendido pela parte impetrante, além da prova inequívoca e pré-constituída que demonstre, de maneira incontestável, a sua violação por ato evidentemente ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade apontada como coatora.

Não se olvida que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese” (Súmula 266, STF). Entretanto, o presente remédio constitucional tem como objetivo principal reverter as consequências de uma conduta concreta, consubstanciada em ato administrativo futuro pautado na legislação impugnada, sendo a inconstitucionalidade arguida de forma incidental, admitindo-se o mandado de segurança preventivo, o qual tem cabimento quando já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal.

Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal já afirmou que “Se o decreto consubstancia ato administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança” (STF – MS: 21126 DF, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 08/11/1990, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 14/12/1990). O presente mandamus tem por objeto ato administrativo futuro da autoridade coautora, ofensivo ao direito da impetrante.

A controvérsia cinge-se em delimitar se o contribuinte optante do Simples Nacional pode recolher, em separado e antecipadamente, o diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre as operações interestaduais de mercadorias importadas. Os documentos acostados à exordial, especialmente o contrato social da impetrante LV7 Comércio de Calçados e Acessórios - EIRELI (refs. 1.5 e 1.6), demonstra que ela possui como objeto social o “Comércio varejista de calçados; comércio atacadista de calçados; comércio varejista de artigos de viagem e comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios”.

Assim, a via eleita se mostra adequada, pois a impetrante impugna os efeitos concretos decorrentes da exigência do diferencial de alíquota sobre as operações originadas em outros Estados e destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Paraná. Todavia, a luz do caso concreto, vislumbro não ter ocorrido violação a direito líquido e certo da impetrante. No que concerne à matéria tributária, o tratamento diferenciado para microempresas ou empresas de pequeno porte, determinado no art. 179 da Constituição Federal, é matéria reservada à Lei Complementar, a teor do art. 146, alínea “d”, da Carta Magna.

No caso dos autos, o tratamento diferenciado discutido foi instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, que é um sistema de pagamento unificado e favorecido de diversos tributos, mediante regime único de arrecadação, o qual é geralmente mais benéfico para os contribuintes optantes do que o regime normal de tributação e recolhimento, sendo sua adesão facultativa e opcional.

Por sua vez, o Estado do Paraná exige do contribuinte local o recolhimento de ICMS fruto de aquisições interestadual no momento de entrada da mercadoria em seu território. Confira-se o disposto na Lei Estadual nº 11.580/1996: Art. 5º. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...)

XV - da realização de operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado. (...) § 7º. Na hipótese do inciso XV, caberá ao remetente ou ao prestador a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (grifei). Nesse contexto adveio o Decreto Estadual nº 442/2015, que, acrescendo o art. 13-A no Regulamento do ICMS (Decreto Estadual nº 6.080/2012), dispôs o seguinte: Art. 13-A.

Na hipótese do § 7º do art. 5º, o imposto a ser recolhido por antecipação, pelo contribuinte ou pelo responsável solidário, no momento da entrada no território paranaense de bens ou mercadorias destinadas à comercialização ou à industrialização oriundos de outra unidade federada, corresponderá à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, aplicada sobre o valor da operação constante no documento fiscal (grifei).

Todavia, já era prevista no § 6° do art. 5º da Lei Estadual nº 11.580/1996 a antecipação do tributo (incluído pela Lei Estadual nº 17.444/2012): § 6º. Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo (grifei).

Portanto, desde o ano de 2012 é previsto o pagamento antecipado do imposto nas operações análogas a da impetrante, em decorrência de Lei Orgânica do ICMS no Estado do Paraná, que dispôs quanto ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Ou seja, referido diploma legal – e não decreto estadual - uniformizou tratamento dos elementos estruturantes do ICMS, quais sejam, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte ou responsável tributário. Quanto à aventada afronta às regras constitucionais, vez que não preveem essas, expressamente, hipótese de antecipação do pagamento de ICMS em transações interestaduais, certo é que tal baliza se encontra constitucionalmente vinculada à edição de lei, cuja exigência foi atendida pelos textos normativos do Estado do Paraná.

Para além, quanto à tese de violação ao princípio da não cumulatividade, sob argumento de que o recolhimento do diferencial impede a compensação do tributo devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, razão não assiste a impetrante, na medida em que não há vedação pela legislação estadual da apropriação do crédito de ICMS relativo ao tributo recolhido de forma antecipada, além de o próprio sistema do Simples Nacional proibir a tomada de créditos para a posterior compensação (artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006).

Tampouco houve afronta ao princípio da anterioridade, já que a lei instituidora do tributo pode fixar o pagamento para o momento do fato gerador, antecipá-lo ou diferi-lo, em consonância ao art. 150, III, “b” e “c”, da CRFB. Finalmente, a matéria foi recentemente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 970821 RS, oportunidade em que se deliberou: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso.

Foi fixada a seguinte tese: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’. Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam o Relator com ressalvas.

Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021” – grifei. Nesse sentido, também o entendimento do e. Tribunal de Justiça-PR: APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELA CÂMARA JULGADORA. ART. 1040, II, DO CPC/2015 E ARTS. 371, II E 372, § 1.º, I, DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ.

ACÓRDÃO

QUE TRATA DA ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO DE ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL PARA MOMENTO ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. DECRETO Nº 442/2015. JULGAMENTO QUE SE ENCONTRA EM CONFORMIDADE COM A TESE ESTABELECIDA NO TEMA 456 DO STF, NO SENTIDO DE QUE “A ANTECIPAÇÃO, SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, DO PAGAMENTO DO ICMS PARA MOMENTO ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR NECESSITA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO".

AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE O

ACÓRDÃO

E O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 598.677/RS (TEMA 456). JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.

ACÓRDÃO

MANTIDO. (TJPR - 1ª C.Cível - 0033835-43.2015.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 25.10.2021) – grifei. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROCEDIMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS E DA REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 1.030, III CPC. ARTIGOS 371 E 372 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. TEMA 456 E 517 DO STF.

ANTECIPAÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL NAS OPERAÇÕES DE ENTRADA DE MERCADORIAS ADVINDAS DE OUTRA UNIDADE FEDERADA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. HIPÓTESE QUE JÁ HAVIA SIDO INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL N. 11.580/1996 E PELA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 123/2006. DECRETO ESTADUAL N. 442/2015. NATUREZA MERAMENTE REGULAMENTADORA. Apelação Cível a que se nega provimento.

Acórdão reformado em juízo de retratação, com retorno dos autos à 1ª Vice-Presidência. (TJPR - 1ª C.Cível - 0004490-13.2015.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 30.11.2021) – grifei. RECURSO INOMINADO. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ICMS. DIFERENCIAL ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL. CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO NÃO CARACTERIZADA. DECRETO ESTADUAL Nº 442/2015 QUE REGULAMENTOU A ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO JÁ PREVISTO EM LEI.

MATÉRIA DE FUNDO JÁ DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. As alterações feitas nos Decretos de n.º 442/2015 e n° 6.080/2012 vieram apenas para regulamentar a exigência do recolhimento antecipado de ICMS quanto ao diferencial de alíquotas interna e interestadual nas operações interestaduais, com amparo na Lei Orgânica do ICMS do Estado do Paraná e também em consonância com a Lei Complementar nº 123/2006, não se vislumbrando a alegada ofensa ao princípio da legalidade tributária e à regra da anterioridade (art. 150, § 7º e 155, § 2º, VII da Constituição Federal), pois não se trata de instituição ou majoração de tributo, mas sim de regulamentação de situação já prevista em lei em relação ao momento do pagamento do diferencial de alíquota interna e interestadual.

2. Entrementes, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Tema de Repercussão Geral nº 517 (RE nº 970.821), firmou recentemente entendimento no sentido de que: “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

3. Recurso conhecido e não provido. (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0004013-77.2016.8.16.0190 - Maringá - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS TIAGO GAGLIANO PINTO ALBERTO - J. 06.12.2021) – grifei. Pelo esposado, ressoa nítida a inexistência de violação a direito líquido e certo da impetrante, razão pela qual não resta outra alternativa ao Juízo senão a denegação da segurança.

DISPOSITIVO:

Diante do exposto, nos termos da fundamentação sentencial, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, denegando a segurança almejada. Resolvo o mérito do presente feito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Diante da sucumbência, condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais. Deixo de condenar no pagamento de honorários advocatícios, posto que incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, bem como, da Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal e Súmula nº 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Comunique-se ao relator do agravo a prolação da sentença.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se. Curitiba, data da assinatura digital. Marcela Simonard Loureiro Cesar Juíza de Direito