0010706-63.2010.8.16.0004

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA - PROJUDI Rua Mauá, 920 - 4º andar - Alto da Glória - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 Autos nº. 0010706-63.2010.8.16.0004/2 Recurso: 0010706-63.2010.8.16.0004 Pet 2 Classe Processual: Petição Cível Assunto Principal: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo Requerente(s): LOJAS AMERICANAS S.A. Requerido(s): COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE RECEITA DO ESTADO DO PARANÁ LOJAS AMERICANAS S.A. interpôs tempestivo recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça.

A Recorrente indica a repercussão geral da matéria constitucional constante do tema 745/STF, e em suas razões ofensa aos artigos, 5º, inciso XXXV, 155, §2°, inciso III, e 150, da CF/88; sustentando a "violação dos princípios constitucionais da seletividade/essencialidade, da razoabilidade e proporcionalidade, da isonomia e do não-confisco (...) uma vez exercida a faculdade do legislador estadual em adotar uma tributação seletiva (...) essa deve atender ao critério da essencialidade das mercadorias e do serviços (...) não havendo que se falar em ofensa a separação de poderes por ativismo judicial” (mov.1.1).

Pois bem. Inicialmente o recurso permaneceu sobrestado no Tema 745 do STF (mov. 1.2.). Quando do julgamento do RE/RG 714.139 (Tema 745/STF), o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Eis a ementa do mencionado julgado: “Recurso extraordinário.

Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Por outro lado, o Colegiado local decidiu: “(...) A questão da constitucionalidade do referido dispositivo já se encontra pacificada nesta Corte julgamento unânime, pelo Órgão Especial, do incidente de Inconstitucionalidade 174723-7/01” que reconheceu a constitucionalidade do artigo 14 da Lei Estadual nº 11.580/96. (...) (mov. 1.6 - Apelação Cível).

Nesse contexto, encaminhem-se os autos à Câmara de origem para, querendo, exercer juízo de retratação entre a decisão proferida em sede de repercussão geral e o acórdão recorrido. Curitiba, data da assinatura digital. Luiz Osório Moraes Panza 1º Vice-Presidente AR 19