0012374-95.2021.8.16.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 2ª CÂMARA CÍVEL Autos nº. 0012374-95.2021.8.16.0000 Recurso: 0012374-95.2021.8.16.0000 Classe Processual: Agravo de Instrumento Assunto Principal: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Agravante(s): ESTADO DO PARANÁ Agravado(s): ALHO MARINGÁ LTDA Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARANÁ diante da decisão proferida ao mov. 34.1 dos autos nº 0000082-27.2020.8.16.0190 que acolheu a prejudicial de mérito arguida pela agravada, reconhecendo a ocorrência da decadência em relação aos créditos tributários referentes ao exercício de 2003, extinguindo o feito quanto a essa cobrança, na forma do art. 487, II, do CPC.

Assim constou na decisão agravada: “(...) Em sede de prejudicial de mérito, a autora pelo reconhecimento da decadência da constituição do crédito tributário em relação ao exercício de 2013 (janeiro e fevereiro de 2013), já que o Fisco Estadual lavrou o auto de infração (AI nº. 66268187) na data de 07/05/2018. Quanto ao prazo decadencial para o lançamento do tributo objeto dos autos, aplica-se, ao caso em tela, o entendimento firmado pelo E.

Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na hipótese de creditamento indevido de ICMS, em que o sujeito passivo não realizou o pagamento antecipado, o prazo de decadência para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é estabelecido pelo art. 173, inc. I, do CTN (STJ, AgRg no REsp 1199262/MG, 2ª Turma, Min. Humberto Martins, DJe 09/11/2010). A norma em questão prevê que "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]". Da análise do auto de infração de mov. 17.2, lavrado em 07/05/2018, tem-se que o réu efetuou o lançamento dos créditos tributários referentes ao período entre 2013 e 2017. Ocorre que o Fisco Estadual, no tocando ao exercício de 2013, tinha até 01/01/2018 para constituir o crédito tributário, mediante a lavratura do respectivo auto de infração.

Com efeito, em 01/01/2014, primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, iniciou o prazo decadencial para o lançamento de ofício, tendo se encerrado em 01/01/2018. (...) Considerando, portanto, que o AI nº. 66268187 foi lavrado na data de 07/05/2018, acolho a prejudicial de mérito da decadência arguida pela autora e reconheço a ocorrência de decadência em relação aos créditos tributários referentes ao exercício de 2013, extinguindo o feito, nesse ponto, na forma do art. 487, inc.

II, do CPC.” – grifos no original. Vem o presente agravo de instrumento escorado, em suma, nos seguintes argumentos e pedidos (mov. 1.1): (a) de fato, o auto de infração PAF nº 6.626.818-7 foi lavrado em 07/05/2018, porém, antes desta data a agravada foi notificada para apresentação de defesa prévia, de modo que “permitiu-se à agravada o contraditório, inclusive com a manifestação expressa sobre os documentos fiscais que agora ela discute”; (b) “ainda que se adote a data de 07/05/2018 como o marco temporal para a declaração de decadência, o lustro não fluiu.

Isso porque o procedimento administrativo fiscal iniciou-se em período inferior a cinco anos desde a data da escrituração das notas fiscais de entrada”; (c) no caso, assim como destacado pelo magistrado a quo, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, “segundo a qual o prazo decadencial de 5 anos se inicia a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” e, “como prazo decadencial teve início tão somente em 01/01/2014, a lavratura do auto de infração realizada em 07/05/2018 foi tempestiva, não havendo que se falar em decadência”; (d) “aparentemente o Juízo a quo confundiu-se na contagem das datas, pois expressamente decidiu que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, inicia o prazo decadencial para o lançamento de ofício”, exatamente a contagem defendida pelo Estado do Paraná, porém, “a fluição do prazo de cinco anos iniciado em 01/01/2014 encerraria somente em 01/01/2019, e não em 01/01/2018, que é a data calculada pelo magistrado a quo para concluir pela ocorrência da decadência”; (e) “o estorno de crédito apropriado pelo contribuinte ao arrepio da legislação tributária não se confunde com fato gerador, afastando a aplicação do disposto no art. 150, § 4º do CTN.

Trata-se, na realidade, de constituição de ofício do crédito tributário pela autoridade fiscal, que se sujeita ao prazo decadencial do art. 173, inciso I, do CTN”; (f) que deve ser concedido o efeito suspensivo ao recurso, pois presente a possibilidade de ocorrência de dano de difícil ou incerta reparação, eis que “o juízo já designou audiência de instrução para o dia 23 de abril de 2021, excluindo da discussão os débitos que foram objetos de declaração de decadência”, de modo que “o Estado do Paraná não poderá exigir o crédito tributário corretamente lançado, haja visto que eventuais discussões estarão preclusas.”.

Ao fim, pugna (i) pelo deferimento da liminar para, com amparo nos artigos 1.019, I e 995, parágrafo único do Código de Processo Civil, atribuir efeito suspensivo ao recurso e, após oficiado o juízo a quo e intimada a agravada, (ii) pelo provimento do agravo de instrumento. Ausente preparo recursal ante a qualidade da parte. É o relato até este momento. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto intrínsecos quanto extrínsecos, admito o presente recurso e determino o seu regular processamento, com o exame inicial do pedido liminar pleiteado.

Havendo pedido liminar de efeito suspensivo da decisão agravada e ou dos efeitos da tutela recursal nos termos do art. 1019, inciso I, do Código de Processo Civil, necessário que esteja demonstrado que a imediata produção dos efeitos da decisão recorrida gere risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (periculum in mora) e que esteja demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (fumus boni juris).

Importante a base doutrinária de LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ ARENHART e DANIEL MITIDIERO[1], sobre as características do periculum in mora: “(...) O perigo na demora é suficientemente aberto, ademais, para viabilizar tanto uma tutela contra o ilícito como uma tutela contra o dano. HÁ perigo na demora porque, se a tutela tardar, o ilícito pode ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente ou pode o dano ser irreparável, de difícil reparação ou não encontrar adequado ressarcimento.

Daí que ‘perigo de dano’ e ‘risco ao resultado útil do processo’ devem ser lidos como ‘perigo na demora’ para caracterização da urgência (...)” (grifos no original) E em relação ao fumus boni juris: “A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder ‘tutela provisória’.”(grifos no original) Tratam-se de requisitos cumulativos. Da análise superficial dos autos, próprio de um juízo de cognição sumária, nota-se que estão presentes os requisitos autorizadores para a concessão do efeito suspensivo ao recurso. A uma, em razão da verossimilhança nas alegações de que, tratando-se de ICMS do exercício de 2013, em que houve o lançamento de ofício mediante procedimento administrativo fiscal e, observando-se o disposto no artigo 173, I do CTN, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, qual seja, 01.01.2014 e, “a fluição do prazo de cinco anos iniciado em 01/01/2014 encerraria somente em 01/01/2019, e não em 01/01/2018”, demonstrando a probabilidade do direito alegado.

A duas, porque presente o perigo de dano, visto que o juízo determinou a extinção do feito quanto aos créditos tributários referentes ao exercício de 2013, o que pode trazer prejuízos ao Fisco. Assim, entendo que, por cautela, há de ser concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, para que seja a questão definitivamente decidida pelo Colegiado, quando da análise do mérito. Em conclusão, DEFIRO o efeito suspensivo pleiteado, sem prejuízo de posterior modificação desta decisão quando do julgamento do recurso pelo Órgão Colegiado, e DETERMINO:

1.

Intime-se a parte agravada para que apresente resposta ao recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, na forma do art. 1019, inc. II, do CPC.

2. Oficie-se ao digno Juiz prolator da decisão agravada, para, querendo, informar no prazo de 05 (cinco) dias se houve retratação de sua decisão, dispensando, desde já, resposta em caso de manutenção da mesma. Autorizo a Chefia da Seção da Segunda Câmara Cível a firmar o ofício.

Publique-se. Intimem-se. Curitiba, 05 de março de 2021. Desembargador Eugênio Achille Grandinetti Relator [1] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. e-book.