PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO CENTRAL DE MARINGÁ 3ª VARA CRIMINAL DE MARINGÁ - PROJUDI Av. Tiradentes, Nº 380 - 2º Andar - Centro - Maringá/PR - CEP: 87.013-900 - Fone: 44-3472-2390 - E-mail: [email protected] Autos nº. 0028657-16.2019.8.16.0017 Processo: 0028657-16.2019.8.16.0017 Classe Processual: Ação Penal - Procedimento Ordinário Assunto Principal: Crimes do Sistema Nacional de Armas Data da Infração: 14/11/2019 Autor(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ Réu(s): PAULO CESAR CORREA ROBSON DE LIMA Trata-se de ação penal que tramite em desfavor de ROBSON DE LIMA e PAULO CESAR CORREA pela prática, respectivamente, dos delitos previstos no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/03 pelo primeiro, e artigos 12, caput e 17, §1º, ambos da Lei nº 10.826/03, pelo segundo.
Após o fim da instrução, o Ministério Público requereu de acesso aos conteúdos constantes do aparelho celular apreendido na posse do acusado PAULO CESAR CORREA, sendo o aparelho marca Samsung, cor preta e azul, conforme auto de exibição e apreensão de seq. 1.12.
É o relatório, em breve síntese.
Decido. O Ministério Público requereu o deferimento do acesso ao celular apreendido em posse do acusado Paulo Cesar Correa, a fim de que seja verificados eventuais conteúdos, trocas de mensagens, fotografias, arquivos de mídia em geral, informações ou ligações que apontem para a ocorrência dos delitos de posse de arma de fogo e comércio ilegal de arma de fogo. Consta que o deferimento permitirá a demonstração inequívoca da atuação do acusado Paulo Cesar no comércio ilegal de arma de fogo, bem como delimitar a conduta do corréu Robson de Lima, eis que consta a informação de que deixava a arma de fogo que possuía ilicitamente aos cuidados de Paulo, para conserto.
Preliminarmente destaca-se que a Lei nº 9.296/96, em seu art. 3º, dispõe que a interceptação telefônica poderá ser determinada de ofício pelo magistrado ou a requerimento da autoridade policial ou do ministério público. Ressalta-se que, ante aos posicionamentos jurisprudenciais dos Pátrios Tribunais, muito se tem debatido acerca da legalidade das análises de conteúdos de mensagens de texto e conversas do aplicativo telemático 'whatsapp', sem prévia autorização judicial, de telefones celulares apreendidos por policiais em posse de agentes criminosos autuados em estado de flagrância delitiva.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de seu informativo de jurisprudência nº 583, entendeu que seria imprescindível a autorização judicial para buscas no conteúdo já armazenado de conversas e dados, vez que isso implicaria em violação ao direito constitucional de privacidade e ao sigilo das informações telefônicas e telemáticas. Confira-se: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos.” (STJ - RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016). Em contrapartida, alguns julgados recentes do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná apontam a desnecessidade de autorização judicial para a investigação: “A mera visualização de mensagens "salvas" na memória do aparelho celular, devidamente apreendido, demonstra simples captação de dados já documentados digitalmente e não caracteriza interceptação telefônica.
Por isso, desnecessária a autorização judicial, não havendo que se falar em ilicitude da prova.” (TJPR - 3ª C .Criminal - AC - 1528487-6 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Rogério Kanayama - Unânime - - J. 15.12.2016). “(…) Existência de mensagens na caixa de entrada do aparelho de celular do réu que corroboraram as demais provas da autoria do delito a ele imputado, não havendo se falar em nulidade de tais elementos probatórios, pois a hipótese não caracteriza interceptação telefônica, sendo despicienda a prévia autorização judicial. (STJ.
HC 210.746/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2012).” (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1451504-1 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Rogério Kanayama - Unânime - - J. 12.05.2016). “(…) Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral.
A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente).
Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. (STF - HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012 - grifo nosso)
2. "Hipótese em que o decreto constritivo encontra-se fundamentado, notadamente diante do modus operandi em que praticados, em tese, os delitos imputados ao ora paciente, a revelar a gravidade concreta dos fatos".3. "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo (Súmula 52 do STJ)". (TJPR - 5ª C.Criminal - HCC - 1444163-9 - Francisco Beltrão - Rel.: José Laurindo de Souza Netto - Unânime - - J. 05.11.2015).
Neste diapasão, a fim de que nenhuma futura nulidade seja arguida quanto à pesquisa de dados cadastrais, mensagens via 'SMS' ou 'WhatsApp', registros de históricos telefônicos, bem como vídeos, fotografias e outros registros, há que se proceder à quebra de sigilo da interceptação telemática, de dados cadastrais, bilhetagens e conteúdo de vídeo e fotografias armazenadas nos eventuais aparelhos apreendidos.
Os incisos X e XII, do artigo 5º, da Constituição Federal, dispõem, respectivamente que: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (...)" e "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução de processo penal.” Buscando regulamentar o texto constitucional, foi editada a Lei nº 9.296/96: Art. 1º.
A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Art. 2º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Art. 3º. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Art. 4º. O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. A interceptação de comunicações telefônicas ou mesmo quebra do sigilo telefônico, longe de significar o rompimento de garantias fundamentais, vem propiciar a harmonização do sistema, pois como afirma o Min.
CELSO DE MELLO, "não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” [1].
Por outro lado, no Estado de direito democrático as leis que restringem direitos fundamentais, ainda que por autorização contida na própria Lei Maior, devem atender ao princípio da proporcionalidade ou da justa medida. Como doutrina Canotilho, uma lei restritiva, mesmo quando adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote cargas coativas de direitos, liberdades e garantias desmedidas, desajustadas, excessivas ou desproporcionais em relação aos resultados obtidos. [2] Nesse contexto, a interceptação e quebra do sigilo telefônico, quando ausentes as vedações legais e presentes os requisitos autorizadores, revela-se medida acertada, por não malferir o disposto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, durante a investigação criminal.
Anote-se: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SIGILO DE DADOS. QUEBRA. BUSCA E APREENSÃO. INDÍCIOS DE CRIME. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. LEGALIDADE. CF, ART. 5º,
XII. LEIS 9.034/95 E 9.296/96. - Embora a Carta Magna, no capítulo das franquias democráticas ponha em destaque o direito à privacidade, contém expressa ressalva para admitir a quebra do sigilo para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII), por ordem judicial. - A jurisprudência pretoriana é unissonante na afirmação de que o direito ao sigilo bancário, bem como ao sigilo de dados, a despeito de sua magnitude constitucional, não é um direito absoluto, cedendo espaço quando presente em maior dimensão o interesse público. - A legislação integrativa do canon constitucional autoriza, em sede de persecução criminal, mediante autorização judicial, "o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancários, financeiras e eleitorais" (Lei nº 9.034/95, art. 2º, III), bem como " a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática" (Lei nº 9.296/96, art. 1º, parágrafo único).” - Habeas-corpus denegado. (STJ - HC 15.026/SC, Rel.
Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2002, DJ 04/11/2002, p. 266). “QUADRILHA OU BANDO – GRAVAÇÃO DE CONVERSAS TELEFÔNICAS – MANDADO DE SEGURANÇA – Mandado de Segurança. Possibilidade do uso de gravação de conversa telefônica face à Constituição Brasileira. Desproporcionalidade entre o direito individual e o direito da sociedade a reprimir crimes. Insubstituível interesse público que norteia a quebra do sigilo de conversa telefônica.
Exame de prova. Matéria que refoge ao leito especial do mandado de segurança. Denegação da segurança. A nova Constituição Brasileira não recepcionou o sistema da Carta anterior, tornando legítima a interceptação telefônica. Tem direito a Sociedade, por suas autoridades, de reprimir a prática de crimes por presidiários, e, em casos excepcionais, praticar escutas telefônicas, através de autorização judicial, face ao insubstituível interesse público, que deve prevalecer sobre o puro interesse individual, e, por isso a norma maior, desconsidera, circunstancialmente, certas garantias jurídicas individuais ou sociais, tais como, a quebra do sigilo telefônico, não eivada, então, de ilegitimidade.
Não traduzindo a matéria versada no mandamus violação de direito líquido e certo, há que se denegar a segurança.” (RC) (TJRJ – MS 1/95 – (Reg. 270495) – Cód. 95.004.00001 – RJ – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Carlos Brazil – J. 31.01.1995). A interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas é medida assente nos dispositivos constantes da Lei nº 9.296/96, em conjunto com a Lei nº 12.850/13. Trata-se da legislação que regula a hipótese excepcional de violação do direito de intimidade prevista no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal.
Esta violação se opera com base na ponderação dos bens em conflito, na medida em que o direito de intimidade é sacrificado em prol do interesse maior voltado à apuração da verdade denominada material, com sede em área processual-penal, instrumentalizando a proteção dos bens jurídicos mais caros à vida em sociedade - aqueles tutelados pelo direito penal material. Veja-se, a propósito, o precedente TJSP/Ap.
Crim. 18194-3-Barueri, Rel. Des. FERRAZ FELISARDO, publ. V.U. 07.08.95: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO TELEFÔNICO. ADVOGADO. QUEBRA. Decisão Judicial fundamentada, com apoio na Lei nº 9.296/96, determinando a interceptação telefônica, não afronta a Constituição Federal. A proteção a inviolabilidade das comunicações telefônicas do advogado não consubstancia direito absoluto, cedendo passo quando presentes as circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior, especificamente, a fundada suspeita da prática da infração penal.
Recurso desprovido.” [3] “PROVA CRIMINAL. ESCUTA TELEFÔNICA. ILICITUDE. INOCORRÊNCIA. Hipótese em que a instalação foi previamente deferida pelo Juiz. Necessidade diante da apuração de indícios de ligação entre os réus e cartéis de tráfico internacional de entorpecentes. Caso justificado que pode ser deferido a critério do juiz. Prova ademais corroborada pelos demais elementos dos autos. Preliminar rejeitada.
A instalação de escuta telefônica como meio de prova pode ser deferida a critério do juiz diante de previsão constitucional em casos justificáveis. Portanto, nenhuma nulidade se evidencia na escuta telefônica determinada judicialmente.” Para a realização da interceptação, pois, a legislação estabeleceu três requisitos básicos [4]: existência de indícios da prática criminosa, que a prova não possa ser feita por outros meios e o fato investigado constitua infração penal punida com pena superior à pena de detenção, os quais, no caso presente, encontram-se devidamente preenchidos.
Inicialmente, no tocante à existência de indícios da prática criminosa, tem-se que a doutrina, em geral, entende como indício razoável o “início de prova” alusivo a qualquer prática criminosa. In casu, existem indícios da prática do crime previsto no art. 17, §1º, da Lei nº 10/826/03, principalmente, porque houve oferecimento e recebimento da denúncia. Além disso, a realização de perícia com acesso aos conteúdos e registros nos aparelhos celulares apreendidos destinam-se à produção de provas de autoria e materialidade dos delitos narrados no requerimento, bem como possibilitar a identificação das demais pessoas envolvidas no cometimento do referido crime.
Por fim, o crime de comércio ilícito de arma de fogo é apenado com reclusão.
Ante o exposto, muito embora esta julgadora entenda que a medida prescinde de autorização judicial, nos termos recentemente discutidos junto ao Supremo Tribunal Federal[5], em não sendo autorizado voluntariamente pelo(s) réu(s) o acesso ao(s) celular(es), o pedido mostra-se cabível.
Diante do exposto:
1. Autorizo a quebra do sigilo telefônico e telemático no aparelho celular Samsung, cor preta e azul, apreendido em posse de Paulo Cesar Correa (conforme seq. 1.12), encaminhando-se o celular à Autoridade Policial para a extração de dados, a ser feito no Laboratório de Extração da Polícia Civil. 1.1. Autorizo que o agente responsável pela extração de dados, possa romper o lacre do recipiente que contêm o dispositivo, atendendo-se o art. 158-D do CPP. 1.3.
Autorizo o compartilhamento de dados extraídos com a Agência de Inteligência da Polícia Civil.
2. Sendo necessário, autorizo também o encaminhamento do celular para realização de perícia junto ao Instituto de Criminalística, com a permissão de acesso aos registros pretéritos de dados telemáticos e de dados cadastrais armazenados no aludido celular, incluindo histórico de chamadas, lista de contatos, aplicativos de rede social e outros que estejam instalados e possam ter relevância com as investigações.
3. Cumprida a diligência, a Autoridade Policial deverá encaminhar ao juízo o resultado da quebra, acompanhado de auto circunstanciado contendo o resumo das operações realizadas.
4. Ciência ao Ministério Público.
5.
Intime-se a autoridade policial responsável pelo inquérito policial para realizar a extração de dados.
6. Intimações e diligências necessárias. Maringá, data e horário de inserção no sistema. Mônica Fleith Juíza de Direito
