Procedimento Comum Cível 0006709-46.2018.8.16.0019 - TJPR

Procedimento Comum Cível 0006709-46.2018.8.16.0019 - TJPR | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO Processo: 0006709-46.2018.8.16.0019. APELANTE: ZOELMA DE OLIVEIRA BRAGA APELADOS: FUNDAÇÃO DE SAÚDE ITAIGUAPY E OUTROS RELATOR: DES. LUIZ LOPESAPELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, DECORRENTE DE ERRO MÉDICO - AÇÃO MOVIDA CONTRA O PROFISSIONAL E O HOSPITAL - ESQUECIMENTO DE COMPRESSA NO ÓRGÃO GENITAL DA PACIENTE APÓS PARTO - MATERIAL QUE FICOU POR 05 DIAS NO CORPO DA POSTULANTE - NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA - DEVER DE INDENIZAR - DANOS MORAIS VERIFICADOS - QUANTUM INDENIZATÓRIO.RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.A responsabilidade objetiva do estabelecimento hospitalar, prevista no artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, está relacionada aos danos sofridos em virtude de eventual contaminação hospitalar ou deficiente disponibilização dos meios que dele se espera.Tal regra não se estende aos danos reclamados em razão de suposto erro médico, na medida em que se põe em exame a prestação do serviço pelo profissional, sendo aplicável, consequentemente, a responsabilidade subjetiva, a teor do § 4º do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, restando a responsabilização do nosocômio atrelada à eventual conduta culposa do médico.Restando devidamente demonstrado que no parto realizado pela médica requerida, nas dependências do hospital suplicado, foi esquecida uma compressa no órgão genital da paciente, configurada está a culpa do profissional, bem como o nexo causal entre tal conduta e o evento lesivo, exsurgindo, pois, o dever das requeridas de reparar os danos daí advindos. (TJPR - 10ª C.Cível - AC - 1728188-2 - Foz do Iguaçu - Rel.: Luiz Lopes - Unânime - J. 20.09.2018) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE ERRO MÉDICO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA NO ÂMBITO DAS CONTRARRAZÕES. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MATÉRIA JÁ ENFRENTADA E DECIDIDA EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, CONFORME INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 4º, DO CDC. OBRIGAÇÃO DE MEIO, E NÃO DE FIM. HOSPITAL QUE SOMENTE RESPONDE SOLIDARIAMENTE PELOS ATOS CULPOSOS PRATICADOS PELO PROFISSIONAL, CONFORME ARTS. 932 E 933 DO CÓDIGO CIVIL. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DE CULPA DO PROFISSIONAL. ERRO DE DIAGNÓSTICO NÃO VERIFICADO. PROVA PERICIAL QUE INDICOU A LATÊNCIA DA TUBERCULOSE NO MOMENTO DO ATENDIMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA, NA OCASIÃO, PARA INÍCIO DO TRATAMENTO. INEXISTÊNCIA DE FALHA. SENTENÇA MANTIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO EM PARTE E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. (TJPR - 10ª C.Cível - 0030094-58.2010.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: Carlos Henrique Licheski Klein - J. 01.11.2018) A controvérsia dos autos gira em torno da atuação do profissional médico que atendeu a autora, o qual também figura no polo passivo desta demanda. Restaram fatos controversos, nos termos do art. 374, inc. III do Código de Processo Civil: a) existência de erro médico, consubstanciado na realização de cirurgia do lado oposto daquele onde havia diagnóstico (ônus da autora); b) existência e extensão dos danos morais e estéticos (ônus da autora); c) se houve cumprimento de todos os procedimentos necessários no atendimento da autora (ônus da prova dos réus). a) da culpa da parte ré No que pertine à culpa, tem-se que, em sentido amplo, o ato culposo é estabelecido pelo artigo 186 do CC: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. E a culpa em sentido estrito pode se dar através de imprudência, imperícia ou negligência. Imprudência consiste na ação precipitada, desponderada, irrefletida, na qual não procura o agente evitar um resultado previsível. Ocorre por meio de atitude ativa (comissiva), praticada quando o agente toma atitudes não justificadas, sem usar de nenhuma cautela. Imperícia é a inabilidade, a ignorância, a falta de conhecimento ou técnica profissional, revelando-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano por falta de conhecimento acerca da imaestria da arte, profissão ou encargo. Por fim, negligência é a desatenção, a incúria, a inércia, o descaso, a desídia, a falta de cuidado capaz de gerar responsabilidade com culpa. Pela negligência, a culpa equivale a uma conduta passiva (omissiva). No caso em tela, a suposta conduta ilícita da parte ré consiste no fato de que a autora alega que possuía uma hérnia inguinal do lado esquerdo do corpo; contudo, ao ser submetida a procedimento cirúrgico, a operação foi realizada do lado direito. A parte ré, por sua vez, sustenta que a autora foi diagnosticada com hérnia inguinal direita, em 28.03.2016, por isso, em 02.06.2016 foi submetida à cirurgia do lado correto do corpo. Alega que somente em 30.6.2016, quando a autora retornou ao hospital, foi diagnosticada com outra hérnia, desta vez do lado esquerdo do corpo, tendo sido proposta a realização de nova cirurgia, o que ocorreu em 07.07.2016. Note-se que é incontroverso o fato de que a autora foi submetida a duas cirurgias, uma na data de 02.06.2016 quando operou uma hérnia inguinal direita e outra na data de 07.07.2016 quando operou hérnia esquerda, residindo a controvérsia dos autos se a primeira cirurgia foi adequada. Os prontuários médicos foram juntados nos autos por ambas as partes. A ultrassonografia da parede abdominal realizada em 05.09.2014 menciona que foi realizado estudo com “ênfase na região inguinal esquerda” (ev. 1.14). De acordo com o prontuário médico do ev. 24.3, em 28.03.2016, o médico réu diagnosticou a autora com “HID” (“hérnia inguinal direita”) e, na ocasião, agendou cirurgia por meio das siglas “Ag cx”, conforme explicado pelo perito no ev. 461.1, fls. 8. Ao passo que na solicitação de internação para a data de 02.06.2016 consta expressamente que se refere à “realização do procedimento cirúrgico: herniorrafia ing D” (ev. 24.4 fls. 4), ou seja, procedimento cirúrgico de herniorrafia inguinal para correção de hérnia inguinal direita, como explicado na contestação. Na sequência, o prontuário médico indica que o “diagnóstico pré-operatório” era de “hérnia inguinal a direita K40.9” (ev. 24.4, fls. 6). Conforme mencionado pelo perito, entre essas datas, “houve, segundo relato da autora, uma demora de um ano e meio para a autorização do SUS e a realização da cirurgia. Isso não foi documentado.” (ev. 461.1, fls. 11). Por tal razão, esclareceu o ilustre perito que não é possível afirmar que a cirurgia realizada no dia 02.06.2016 não está de acordo com os exames previamente realizados (ev. 461.1, fls. 9), isto porque não consta nos autos o documento solicitando ao SUS a liberação da cirurgia a ser realizada nessa data, tão pouco que a liberação seria especificamente para operar a hérnia no lado esquerdo da paciente. Embora a autora tenha apresentado ultrassonografia realizada em 05.09.2014 indicando a existência de hérnia inguinal esquerda (ev. 1.14), tal fato, por si só, não permite concluir que não houvesse hérnia inguinal direita quando da cirurgia realizada em 02.02.2016, como mencionado no laudo pericial (ev. 461.1, fls. 9): “4) Se realmente existiu uma hérnia no lado direito? Em caso positivo, esclareça se esta se deu antes ou depois da hérnia existente do lado esquerdo. Sem elementos para resposta. Pela documentação, não identificada quando da realização do US em 2014, mas não é possível afirmar que não estivesse presente.” Ademais, segundo o ilustre perito, “em um exame físico realizado por médico experiente, é diagnosticada grande parte das hérnias” (ev. 461.1, fls. 9), ou seja, é possível realizar o diagnóstico da hérnia inguinal com base no exame clínico e anamnese (ev. 461.1, fls. 10); portanto, a ausência de ultrassonografia indicando a existência de hérnia direita, por si só, não constitui erro procedimental: “5) Esclareça se para o diagnóstico de hérnia é necessária a realização de exames de imagem ou se é possível detectar através de simples exame físico. Não é em um “simples exame físico”, mas em um exame físico realizado por médico experiente, é diagnosticada grande parte das hérnias.” Importante mencionar que, de acordo com o laudo pericial, é “bastante frequente” a ocorrência de hérnia inguinal bilateral, ou seja, tanto do lado direito como do esquerdo (ev. 461.1, fls. 10). Assim, igualmente não se pode concluir que o fato de a autora ter constatado a existência de hérnia esquerda após a realização da cirurgia do lado direito constitui erro médico, já que esse tipo de ocorrência é comum, inclusive, atestou o perito que “nos casos em que existem queixas unilaterais, o exame clínico rigoroso contralateral, pode detectar hérnia contralateral em 10% a 25% dos casos (sincrônica)”, sendo possível a manifestação “em tempos diferentes” de hérnias inguinais bilaterais (ev. 461.1, fls. 10). Importante mencionar que os documentos médicos anexos à inicial, os quais atestam, sem dúvidas, a existência de hérnia do lado esquerdo, foram datados após a realização da primeira cirurgia, sendo incontroversa a presença de hérnia esquerda após a data de 28.06.2016, conforme exame de ev. 1.13. É o caso do documento intitulado “Cirurgia Segura” (ev. 1.10), do “checklist” (ev. 1.10) e da “alta hospitalar” (ev. 1.11), que possuem data de 07.07.2016. Portanto, referem-se, inequivocadamente, à segunda cirurgia e, por isso, não podem ser usados para comprovar que a hérnia do lado esquerdo já existia na primeira cirurgia realizada em 02.6.2016. Para esclarecer a controvérsia dos autos se mostrava indispensável a produção de prova pericial, eis que somente o perito detém capacidade técnica para analisar os prontuários e os exames médicos, além de ser profissional apto a demonstrar se, quando foi operado o lado direito, a autora já possuía hérnia inguinal direita ou se, de fato, a cirurgia foi realizada do lado errado da paciente. Contudo, a perícia realizada nos autos não concluiu que a cirurgia realizada em 02.06.2016 se tratou de medida inadequada, conforme trechos expostos anteriormente aliados às respostas dos seguintes quesitos propostos pela parte autora (ev. 461.1, fls. 9): “2) Se a cirurgia realizada no dia 02/06/2016 está de acordo com os exames previamente realizados? Não existem elementos para que se afirme qual era a cirurgia programada. Segundo a autora, foi realizado US e depois entrado com um processo para liberação da cirurgia pelo SUS. Essa documentação, se anexada aos autos poderia fornecer o que foi solicitado e autorizado. 3) Se somente houve o acometimento da hérnia do lado esquerdo após a cirurgia de uma suposta hérnia que se encontrava no lado direito? Respondido acima. 4) Se realmente existiu uma hérnia no lado direito? Em caso positivo, esclareça se esta se deu antes ou depois da hérnia existente do lado esquerdo. Sem elementos para resposta. Pela documentação, não identificada quando da realização do US em 2014, mas não é possível afirmar que não estivesse presente.” À mesma conclusão se chega por meio das respostas aos quesitos formulados pela parte ré (ev. 461.1, fls. 10): “8. Queira o senhor perito explicar por que a criança foi encaminhada ao ambulatório de cirurgia pediátrica. Não existem elementos, documentados, para fundamentar a resposta. 15. Queira o senhor perito explicar por que houve a necessidade de realizar a cirurgia da hérnia inguinal a direita, na data de 02 de junho de 2016. Existe um hiato de informações e documentos que impedem a resposta. Havia o diagnóstico de hérnia a direita em 2014, que segundo a autora seria operada. Houve um processo longo até a autorização do procedimento, que não foi documentado nos autos. O próximo documento foi a consulta e internação para cirurgia a direita. Com relação ao quesito nº 15 da parte ré, o perito prestou esclarecimentos no ev. 477.1 e informou que houve erro material na frase “havia o diagnóstico de hérnia a direita em 2014” e “onde está destacado ocorreu erro material e o correto é esquerda”. Ou seja, existe um exame realizado no ano de 2014 que diagnosticou a hérnia do lado esquerdo; contudo, a cirurgia foi realizada quase dois anos depois, sendo que a consulta e o pedido de internação feitos em 2016 indicam a existência de hernia à direita. Como bem destacou o ilustre representante do Ministério Público em seu parecer (ev. 502.1): “Diante das provas colacionadas ao feito, não se olvida que restou comprovado o cumprimento de todos os procedimentos necessários no atendimento da autora, já que o diagnóstico foi feito por meio do exame físico, do diagnóstico o réu médico agendou o procedimento cirúrgico de herniorrafia inguinal, sendo o tratamento correto e condizente com a corriqueira prática da medicina, bem como foi juntado o checklist da cirurgia segura, com a assinatura da genitora da paciente. O checklist da cirurgia segura é uma norma da OMS, realizado em três tempos, e conforme o depoimento do réu (movimento 128.4), das informantes (movimentos 156.2 e 185.15) e da testemunha (movimento 185.16), é um procedimento obrigatório, de rotina, e que foi devidamente realizado em ambas as cirurgias da autora.” Dessa forma, do exposto nos documentos apresentados pelas partes e na perícia realizada dos autos, não há prova concreta de erro médico na adoção do procedimento cirúrgico realizado na autora, uma vez que a consulta médica realizada em 28.03.2016 indicou a existência de hérnia inguinal direita e, na oportunidade, o médico réu solicitou agendamento de cirurgia para o lado direito (ev. 24.3). Da mesma forma, o diagnóstico pré-operatório também indicou hérnia inguinal direita (ev. 24.4, fls. 6), assim como o fez a “descrição da operação” ao mencionar: “3. Incisão na PREGA INGUINAL INFERIOR DIREITA” (ev. 24.4, fls. 6). Ou seja, diversos documentos médicos datados antes da primeira cirurgia atestam que havia hérnia inguinal do lado direito. Assim, não restou comprovada a existência de erro médico consubstanciado na realização de cirurgia do lado oposto daquele onde havia diagnóstico. Por outro lado, analisando as alegações da parte autora, que acreditava veementemente que a cirurgia seria realizada do lado esquerdo, aliadas à alegação da parte ré no sentido de que “todos esses esclarecimentos foram detalhadamente explicados a mãe da paciente Autora”, conclui-se pela existência de descumprimento do dever de informação pela parte ré. Conforme já mencionado nos autos, é aplicável o Código de Defesa do Consumidor e, sendo assim, consoante art. 6º, III do referido diploma legal: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Ainda: Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Ou seja, era dever da parte ré demonstrar que, na condição de fornecedor e prestador de serviços, desincumbiu-se do ônus de prestar todos os esclarecimentos, informações e dar a devida ciência à autora, consumidor, sobre o procedimento que seria realizado, suas consequências e riscos. Tal conduta permite ao consumidor o exercício de escolha e conhecimento prévio das circunstâncias que podem advir a partir desse momento. Analisando os autos, verifica-se que a Ficha de Internação Hospitalar (ev. 24.4, fls. 1) e o Termo de Consentimento para Realização de Procedimento Anestésico (ev. 24.4, fls. 5), os quais foram devidamente assinados pela autora, não mencionam expressamente que a cirurgia seria realizada do lado direito. Ao passo que a “Solicitação de Internação” (ev. 24.4, fls. 4) e o relatório pré-cirúrgico (ev. 24.4, fls. 6), os quais mencionam a hérnia do lado direito, não contêm assinatura ou rubrica da genitora. Inclusive, indagado sobre isso, o ilustre perito mencionou que não é possível concluir que todas as informações necessárias foram devidamente prestadas pelos réus (ev. 461.1, fls. 12): “25. Queira o senhor perito esclarecer se a mãe da paciente foi orientada em relação ao diagnóstico, prognóstico e proposta de tratamento. Não existe documentação a respeito. 27. É correto afirmar que o relato dos pais de abaulamento do lado afetado e o exame físico, através de sinais indiretos, como o sinal da seda de Gross, orienta a indicação cirúrgica? O que é correto afirmar que por se tratar de um procedimento cirúrgico eletivo, todas as explicações, inclusive a acima, devem ficar claras antes da cirurgia e, conforme orientação do Conselho Federal de Medicina em resoluções, deve ser formalizado Termo de Consentimento Informado, firmado pelas partes, contendo todos esses esclarecimentos necessários tanto para a indicação do procedimento, as alternativas terapêuticas, os cuidados e recomendações a serem seguidas, os riscos e as complicações inerentes ou possíveis.” Relevante mencionar que a parte ré solicitou esclarecimentos do perito acerca deste quesito (ev. 470.1), que respondeu da seguinte forma: “A resposta poderia realmente ser diferente, como: Prejudicado” (ev. 477.1, fls. 5). De qualquer forma, como constou na decisão saneadora (ev. 50.1), cabia à parte ré o ônus de comprovar se houve cumprimento de todos os procedimentos necessários no atendimento da autora, o que não restou demonstrado na presente situação. Destaque-se que em diversas oportunidades os documentos médicos continham apenas siglas, tais como “HID” ou “PO herniorrafia D” que significam, respectivamente, “hérnia inguinal direita” e “pós-operatório de herniorrafia inguinal direita”, como explicado na contestação. Embora isso não possa ser usado para concluir que houve erro médico, também não se pode concluir que a autora tinha plena ciência de todos os procedimentos adotados, pois em se tratando de pessoa leiga, como é o caso da autora, não se pode esperar que tenha conhecimento do significado das siglas usadas pelo médico. Não se olvida que é comum a transmissão dessas informações de forma verbal em consultas ou atendimentos médicos; porém, uma vez negada pela autora a ciência do procedimento que seria realizado pelo réu, o ônus da prova de provar que cumpriu com seu dever de informação era dos réus. Foi produzida prova oral, a qual se relatada de forma sucinta. Em seu depoimento (ev. 128.3), a genitora relatou que na primeira consulta com o Dr. Bruno levou documentos médicos, inclusive o exame do ev. 1.14 que menciona a hérnia do lado esquerdo. Disse que o médico viu a hérnia do lado esquerdo e foi marcada a cirurgia. No momento da pré-cirúrgico, várias pessoas foram até a autora e confirmaram que o problema era do lado esquerdo. Quando saiu do quarto, achou estranho o curativo estar do lado direito, tanto que foi atrás do médico, mas ele não estava mais no local. Indagada sobre o fato de o prontuário mencionar a hérnia do lado direito, relatou que era visível o problema do lado esquerdo e que o médico não mencionou sobre uma hérnia no lado direito. Mencionou que logo após a primeira cirurgia, a autora já saiu do hospital com a hérnia do lado esquerdo. Citou que 20 dias após a primeira cirurgia, retornou ao hospital, quando foi constatada a hérnia do lado esquerdo e o médico réu quis marcar uma nova cirurgia para o dia seguinte, mas a autora não tinha condições de permanecer na cidade naquele momento. Relatou que não foi informada sobre a possibilidade de existir hérnia nos dois lados. Disse que em Ponta Grossa, no “hospitalzinho”, foi feito exame de sangue e de toque, quando a médica ressaltou que a hérnia era do lado esquerdo, o que ocorreu antes da primeira cirurgia. Ressaltou que na consulta de março de 2016, era visível a hérnia do lado esquerdo, que o médico fez exame físico e marcou cirurgia. Citou que não houve intercorrência após o segundo procedimento cirúrgico e não retornou para a consulta pós-cirúrgica porque estava aguardando ligação da secretária do médico réu. O réu Bruno Pinheiro, em seu depoimento (ev. 128.4), explicou tecnicamente como são formadas as hérnias em crianças e relatou que, no caso da autora, não era necessário realizar exames para chegar ao diagnóstico de hérnia inguinal à direita, podendo a cirurgia ser feita apenas com o diagnóstico obtido por exame físico e anamnese. Ressaltou que a autora possuía uma hérnia chamada “metacrônica”, que se desenvolve em momentos diferentes, por isso, após a primeira cirurgia, quando foi constatada a hérnia do lado esquerdo por meio de exame físico, a autora recebeu novo diagnóstico e foi submetida a novo procedimento cirúrgico, que se deu sem intercorrências. Disse que, antes da primeira cirurgia, não teve acesso ao exame feito em 2014 que constava a hérnia do lado esquerdo e que a imagem de ev. 1.9 não permite concluir, com precisão, que havia hérnia do lado esquerdo. Ressaltou que na primeira consulta, a autora relatou problema do lado direito e após sua reclamação de que a cirurgia teria sido feita do lado errado, verificou os documentos da paciente e todos indicavam hérnia do lado direito. Mencionou que o protocolo médico é sempre examinar a região completa do paciente, independentemente de sua queixa, podendo ser constatado problema em local diverso do indicado pelo paciente. Citou que a hérnia da autora era do tipo “redutível”, o que significa dizer que ora está abaulada (visível) e ora não está. Ressaltou que, diante da ansiedade da família, das queixas de dor da criança e da informação de abaulamentos mais frequentes, a segunda cirurgia foi adiantada e não entrou para a fila do SUS. Destacou que somente na segunda consulta, após a primeira cirurgia, analisou os dois exames, incluindo aquele realizado em 2014 que indicava a hérnia do lado esquerdo. Mencionou que faz parte do protocolo médico confirmar de que lado é o problema antes de efetuar a cirurgia. Disse que presa muito pela relação médico-paciente e sempre reitera aos pais qual procedimento será adotado, o que ocorreu no presente caso. Ressaltou que em casos em que o médico efetua diagnóstico diverso da queixa do paciente, é possível aguardar um periódico e remarcar nova consulta para verificar se ainda subsiste a queixa nos termos indicados pelo paciente ou solicitar exame complementar. Porém, no caso dos autos, não existia dúvida, pois o exame e a queixa eram do mesmo lado. A testemunha Joilson da Cunha (ev. 128.5) informou que foi o motorista que levou a autora até o hospital do Rocio no dia da cirurgia, ocasião em que a autora lhe contou que se tratava de um problema de hérnia inguinal do lado esquerdo e que isso era visível, conforme relatado pela mãe, pois a testemunha não viu. Disse que após a cirurgia, a genitora relatou que achou estranho que a cicatriz estava do lado direito, pois o problema era do lado esquerdo. Mencionou que no retorno da viagem, a autora contou que a criança teve alta por meio de uma enfermeira. A informante Vanice Ilonez (ev. 156.1) mencionou que era instrumentadora do Dr. Bruno e responsável pelo contato com o paciente antes e depois da cirurgia. Disse que acompanhou o procedimento cirúrgico da autora e é norma do hospital fazer “checklist”, o que ocorreu nesse caso. Citou que é hábito do médico réu fazer toque físico no paciente, além de analisar todo o prontuário, o que também foi feito. Mencionou que após a primeira cirurgia, recebeu diversas ligações da tia e da mãe da criança, relatando que a cirurgia tinha sido feita no local errado e, imediatamente, entrou em contato com o Dr. Bruno, que lhe relatou que “estava tudo certo” e pediu para ela acalmar a mãe. Ressaltou que foi informada pelo médico que, provavelmente, havia surgido uma nova hérnia do lado esquerdo após a realização da primeira cirurgia do lado direito, procedimento que feito de forma correta. A informante Josiane Euzebia (ev. 185.15) relatou que é médica cirurgiã especializada em pediatria e participou dos dois procedimentos cirúrgicos feitos na autora. Disse que no primeiro, a autora foi internada para operar uma hérnia inguinal do lado direito e a cirurgia foi realizada dessa forma. Ressaltou que o checklist pré-operatário indicava problema do lado direito, o que foi confirmado pelo diagnóstico e pelo exame físico feito pelo Dr. Bruno. Mencionou que, neste momento, existia hérnia do lado direito. Citou que o diagnóstico de hérnia é feito mediante relato do paciente e confirmado por exame clínico do médico, não havendo necessidade de exame de imagem. Ressaltou que é muito comum acontecer hérnia dos dois lados, porque normalmente o paciente já possui uma “fraqueza” prévia. Disse que o internamento é feito com documento indicando o lado do problema e durante a anestesia é feito o checklist confirmando todos os dados. Destacou que a anestesista faz as perguntas do checklist, que são respondidas pelo enfermeiro e pelo cirurgião responsável, na presença de toda a equipe. Mencionou que os exames não são levados à cirurgia e são analisados apenas na consulta, se houver pedido médico. Relatou que na consulta prévia à cirurgia, a paciente tem acesso aos documentos necessários informando qual procedimento será realizado. A testemunha Arthur Ruzzan (ev. 185.16) informou que atuou no primeiro procedimento realizado na autora na qualidade de médico anestesista assistente. Destacou que todos os procedimentos realizados no hospital seguem o protocolo da “cirurgia segura” indicado pela OMS, em que são prestadas todas as informações ao paciente, que é devidamente identificado por meio de pulseira e, no caso de criança, o contato é feito com a mãe. Ressaltou que esse protocolo é feito em três tempos, o primeiro por meio do contato antes da cirurgia, da forma relatada acima, o segundo quando o paciente é levado ao centro cirúrgico, em que é feito o checklist com toda a equipe presente. Destacou que começada a anestesia, é feito outro procedimento em que são revisadas as informações necessárias, tais como o tipo de cirurgia, a lateralidade, o risco do procedimento e outros dados técnicos. O terceiro tempo é após a cirurgia, quando o paciente é retirado do centro cirúrgico. Disse que esse protocolo é seguido à risca em todos os pacientes. Mencionou que em muitos casos, como em cirurgias eletivas, não se exige exame complementar, bastando o exame clínico para a cirurgia. Depreende-se dos depoimentos que os profissionais da área médica que participaram das cirurgias relataram que é procedimento padrão se certificar de todos os dados da operação e do paciente, prestando a ele todas as informações necessárias, sobretudo quanto ao tipo de procedimento a ser realizado. Contudo, a testemunha Joilson da Cunha (ev. 128.5), que levou a autora até o hospital no dia da cirurgia, relatou que a autora foi enfática ao dizer que a hérnia da menor era do lado esquerdo, tanto que no retorno da viagem, a mãe comentou que achou estranho os pontos serem feitos do lado direito, sendo que o problema era do lado esquerdo, indagando à testemunha se ele sabia se isso era um procedimento padrão. Embora os médicos ouvidos nos autos tenham relatado que a autora foi devidamente informada sobre tudo o que envolvia a cirurgia, as profissionais que participaram do ato, Vanice e Josiane, foram ouvidas na qualidade de informantes, até porque, eventualmente, poderiam ser responsabilizadas se reconhecido o erro. Ao passo que o médico ouvido como testemunha, Dr. Arthur, também participou da cirurgia, mas relatou que não foi ele quem fez o contato pessoal com a autora antes da cirurgia. Ademais, como destacado acima, os documentos que foram assinados pela genitora não contêm a informação de que a hérnia era do lado direito e os documentos que mencionam esse problema não foram assinados pela genitora. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu em casos análogos que é responsabilidade do médico demonstrar que procedeu devidamente conforme determina o Código de Defesa do Consumidor no que toca ao dever de informação: RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR INADIMPLEMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. NECESSIDADE DE ESPECIALIZAÇÃO DA INFORMAÇÃO E DE CONSENTIMENTO ESPECÍFICO. OFENSA AO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO. VALORIZAÇÃO DO SUJEITO DE DIREITO. DANO EXTRAPATRIMONIAL CONFIGURADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. BOA-FÉ OBJETIVA. ÔNUS DA PROVA DO MÉDICO. 1. Não há violação ao artigo 535, II, do CPC, quando, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2. É uma prestação de serviços especial a relação existente entre médico e paciente, cujo objeto engloba deveres anexos, de suma relevância, para além da intervenção técnica dirigida ao tratamento da enfermidade, entre os quais está o dever de informação. 3. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal. 4. O princípio da autonomia da vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão em diversos documentos internacionais, é fonte do dever de informação e do correlato direito ao consentimento livre e informado do paciente e preconiza a valorização do sujeito de direito por trás do paciente, enfatizando a sua capacidade de se autogovernar, de fazer opções e de agir segundo suas próprias deliberações. 5. Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado. 6. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente. 7. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos. 8. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, §4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. Precedentes. 9. Inexistente legislação específica para regulamentar o dever de informação, é o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha essa função, tornando bastante rigorosos os deveres de informar com clareza, lealdade e exatidão (art. 6º, III, art. 8º, art. 9º). 10. Recurso especial provido, para reconhecer o dano extrapatrimonial causado pelo inadimplemento do dever de informação. (REsp 1540580/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 04/09/2018) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ORQUIECTOMIA EM MENOR SEM CONSENTIMENTO DOS RESPONSÁVEIS. AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO DO MÉDICO QUANTO AOS RISCOS QUE O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ACARRETARIA NA INTEGRIDADE PSICOFÍSICA DO MENOR. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. PRECLUSÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL. REVISÃO QUE ENSEJA O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Embora a matéria de ordem pública possa ser arguida em qualquer momento, uma vez decidida e não havendo recurso das partes, ocorre a preclusão. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é indispensável o prequestionamento da matéria de ordem pública para o conhecimento do recurso na via especial. 3. O Tribunal de origem entendeu ser desnecessária a produção de mais provas para o deslinde da causa, porque a condenação do médico por danos morais se deu em razão de ter realizado a orquiectomia sem consentimento dos pais, porquanto é dever do médico prestar todas as informações relativas ao tratamento a que vai submeter o paciente, para que estes tenham o direito de participar de toda e qualquer decisão. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Os recorrentes não comprovaram o dissídio pretoriano nos termos exigidos pelos dispositivos legais e regimentais que o disciplinam, notadamente por terem deixado de transcrever os trechos dos acórdãos em confronto e não terem efetuado o necessário cotejo analítico das teses supostamente divergentes, tampouco indicado o repositório oficial ou juntado cópia do inteiro teor dos julgados paradigmas. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp 1613722/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 01/06/2017) A despeito de não haver regulamentação quanto à obrigatoriedade de assinatura ou preenchimento do termo de consentimento, em especial na época dos fatos, pelo Conselho Federal de Medicina, o Código de Defesa do Consumidor é de observância obrigatória no caso dos autos, o qual deveria ter sido respeitado, assegurando-se à autora a devida informação quanto ao procedimento ao qual seria submetido. Por outro lado, uma vez cumprido o dever de informação pelo réu, deveria ter se assegurado de que cumpriu com o que lhe é imposto, seja mediante prova testemunhal ou documental; o que não ocorreu no caso dos autos. A responsabilidade decorre diretamente da violação do direito da autora, situação que independe de prova de que tenha ocorrido prejuízos. E, uma vez provada a culpa do médico réu quanto à falha na prestação dos serviços no que toca ao dever de informação, diante da responsabilidade objetiva do hospital réu, respondem ambos pela existência dos danos. Assim, deve, então, a parte ré, reparar todos os prejuízos que causou à parte autora, seja de ordem patrimonial ou extrapatrimonial, consoante dispõe a regra contida nos artigos 186 e 927 do Código Civil e no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Consequentemente, não há que se falar em litigância de má-fé da parte autora, pois, ao contrário do alegado pelos réus, não foi constatado que alterou de forma dolosa a verdade dos fatos, mas sim que não foi informada da maneira adequada. b) existência do dano material Embora alegado em contestação que não há dano material a ser indenizado pelos réus, a autora sequer formulou pedido neste sentido. Portanto, dispensa-se maiores comentários sobre o tema. c) do dano estético Vale dizer, quanto ao tema, que existem algumas lesões que além de afetarem o psiquismo da vítima, também a deformam fisicamente, atingindo o aspecto estético do lesado. No entanto, ainda assim a indenização é conferida a título de danos morais, pois para Maria Helena Diniz[2], a lesão estética constitui, indubitavelmente, um dano moral. O dano estético quase sempre resulta num prejuízo moral ao lesado, não só pelas dores físicas que vier a sofrer, mas também pelo fato de se sentir atingido na integridade ou na estética de seu corpo. Teresa Ancona[3] define o dano estético como "qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um 'enfeamento' que lhe causa humilhações e desgostos, dando origem portanto a uma dor moral". Não há que se falar em impossibilidade de cumulação de dano moral e dano estético, ainda que este ocorra também na esfera psíquica do indivíduo, desde que possa ser individualizado e possuam fundamentos distintos, conforme Súmula 387 do STJ, embora derivem do mesmo fato. Por outro lado, se da lesão estética resultar redução ou impossibilidade da capacidade de trabalho da vítima, afetação externa, o indivíduo também deverá ser indenizado a título de dano patrimonial, compensado na forma do art. 950 do CC. A parte autora fundamenta o pedido com base na “modificação física enfadonha e duas cicatrizes (uma pela cirurgia equivocada, e outra pela segunda cirurgia a que teve que se submeter para retirar a hérnia existente do lado esquerdo), decorrente do erro de procedimento”. Contudo, como fundamentado anteriormente, não restou comprovado que a primeira cirurgia era desnecessária, seja porque a perícia concluiu que não era possível dizer que não existia hérnia do lado direito antes da primeira cirurgia, seja porque os documentos médicos acima citados indicavam problema do lado direito. Inclusive, a este respeito, consta no laudo pericial: “30. Queira o senhor perito esclarecer como se encontra a paciente atualmente e se existe a possibilidade de complicação futura frente a seu defeito congênito. Bom estado geral, com cicatrizes de bom aspecto, sem sinais de recidiva.” Assim, inexistindo erro médico, as sequelas advindas do procedimento cirúrgico não podem ser consideradas como dano, motivo pelo qual não se vislumbra a existência de dano estético cujo nexo causal seja a conduta do primeiro réu. d) do dano moral A parte autora alegou que a conduta da parte ré lhe causou abalo moral, o que foi contrariado pela parte ré. Importante frisar que considerando a análise dos pontos controvertidos dos autos, constatada a ausência de erro médico no procedimento realizado na autora e dos serviços prestados pelo hospital, consubstancia-se o dever de indenizar unicamente no ato ilícito consistente no descumprimento do dever de informação. O dano moral é presumido no caso em tela, já que a autora se viu surpreendida quando saiu da sala de cirurgia com os curativos do lado direito, sendo que estava crente que o problema era do lado esquerdo, o que certamente lhe causou aflição ou angústia, bem como não teve tempo hábil para se preparar psicologicamente para enfrentar uma nova cirurgia. Ainda que ambas as cirurgias tenham sido necessárias, a falta da informação que deveria ter sido prestada pela equipe médica certamente causou abalo desnecessário na autora, que poderia ter se preparado psicologicamente caso soubesse que passaria por duas cirurgias. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DEVER DE INDENIZAR EM RAZÃO DA QUEBRA DO DEVER DE INFORMAÇÃO – NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR – MÉDICOS QUE NÃO INFORMARAM AO PACIENTE A POSSIBILIDADE DE FRUSTRAÇÃO NO RESULTADO, QUANDO DA PRIMEIRA CIRURGIA, – DANOS MORAIS DEVIDOS EM RAZÃO DA QUEBRA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. – VALOR DA INDENIZAÇÃO – NECESSIDADE DE REDUÇÃO – VALOR EXCESSIVO. 1. Em que pese não estar comprovado qualquer erro médico indenizável, visto se tratar de obrigação de meio e não de fim, mormente diga respeito a cirurgia reparadora, e não meramente estética, no caso dos autos, o dever de indenização decorre da falha no dever de informação, porque não foram informados sobre o risco de recidiva. 2. O valor de indenização deve, no entanto, ser severamente reduzido, visto que a violação do direito não gera danos da monta dos fixados em juízo. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPR - 2ª C.Cível - 0051969-64.2018.8.16.0014 - Londrina - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANGELA MARIA MACHADO COSTA - J. 25.08.2020) Cabe mencionar que os réus respondem solidariamente pelo dano moral, já que não foi arguida a ausência de vínculo entre o médico e a entidade hospitalar e, segundo o Código de Defesa do Consumidor e a jurisprudência, constatada a culpa do médico vinculado ao hospital, o nosocômio responde solidariamente, inclusive, pela falha no dever de informação: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DIANTE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ENTRE MÉDICO E HOSPITAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE A TEOR DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, tocante à responsabilidade civil dos hospitais, está firmada no seguinte sentido: "(i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (artigo 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (artigo 14, § 4º, do CDC); e (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC)" (REsp 1.145.728/MG, Rel. p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28.06.2011, DJe de 08.09.2011). 2. A Corte estadual, com base nas provas dos autos, reconheceu a responsabilidade civil do hospital, sinalizando a existência de vínculo do médico responsável pelo ato cirúrgico com o nosocômio. Logo, a alteração desse entendimento, a fim de excluir a responsabilidade da entidade hospitalar, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Montante indenizatório pelos danos morais estabelecido pelo Tribunal de origem que não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1794157/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021) Dessa forma, diante da existência de ofensa moral à parte autora, do nexo de causalidade entre o ato ilícito da parte ré e o evento danoso, conclui-se pela configuração do dano moral, consoante prevê o art. 5º, inc. X da Constituição Federal. Via de consequência, cabível o direito à indenização, nos termos do art. 186 do CC, restando analisar o “quantum” indenizatório. Infere-se que o dano moral, no bojo dos princípios éticos e morais que norteiam nossa sociedade, atinge violações a direitos não patrimoniais, a exemplo da imagem, da honra, da privacidade, da autoestima, da integridade psíquica, do nome etc. Nesse sentido, a apuração do quantum indenizatório não é tarefa fácil, porquanto o bem lesado (a honra, o sentimento, o nome etc) não se mede monetariamente, ou seja, não tem dimensão econômica ou patrimonial. Cabe, assim, ao prudente arbítrio do juiz e à força criativa da doutrina e da jurisprudência a instituição de critérios e parâmetros que haverão de presidir as indenizações por dano moral. Não se trata de um valor que se submete ao livre talante do julgador, sem quaisquer critérios, já que se deve ter em conta o escopo da reparação. No que pertine à figura do lesado, a reparação tem o fim de atenuar o seu sofrimento, uma vez que a supressão total não é possível faticamente. Por outro lado, no que tange ao lesante, tem-se por mira, com a fixação do quantum indenizatório, impor-lhe uma sanção para que seja desestimulado a praticar atos lesivos à personalidade de outrem. Dessa forma, o valor da reparação assume um duplo sentido, satisfativo-punitivo, sendo recomendável, entretanto, que o arbitramento seja razoável, com moderação e cuidado, sob pena de enriquecimento sem causa. Sobre o tema, assim ensina Caio Mário da Silva Pereira[4]: "A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva". Para Carlos Alberto Bittar[5], a indenização visa “restabelecer o equilíbrio no mundo fático rompido pelas conseqüências da ação lesiva, porque interessa à sociedade a preservação do equilíbrio da ordem existente e a defesa dos valores que reconhece como fundamentais na convivência humana”. Pelo exposto, diante a) da situação econômica das partes, a autora, menor de idade impúbere representada por sua genitora, atualmente desempregada (conforme relato em audiência), o primeiro réu, médico, o segundo réu, pessoa jurídica de grande atuação e de alto capital social; b) da repercussão do fato na vida pessoal da parte autora; c) da potencialidade da ofensa e dos seus reflexos no presente e no futuro; e, por fim; d) ante ao binômio compensação-punição, arbitro a reparação a título de dano moral no valor de R$ 10.000,00, corrigido monetariamente a partir da presente sentença e acrescido de juros de mora pela taxa do art. 406 do CC a partir da citação por decorrer de relação contratual. III – DISPOSITIVO ISTO POSTO, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC,, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para o fim de condenar solidariamente os réus ao pagamento de indenização por danos morais à autora, no valor de R$ 10.000,00, corrigido monetariamente a partir da presente sentença e acrescido de juros de mora pela taxa do art. 406 do CC a partir da citação. Diante da sucumbência das partes, condeno a autora ao pagamento de 70% (vencida quanto ao pedido de dano estético e erro médico) e a parte ré ao pagamento de 30% (vencida quanto aos demais pontos) das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% do valor da condenação, sem compensação, na mesma porcentagem supra citada, tendo em vista o razoável tempo despendido para a solução da lide (cerca de dois anos e dez meses), o zelo dos advogados, a média complexidade das matérias versadas (com audiência de instrução e perícia) e o lugar da prestação dos serviços, nos termos do art. 85, § 8º do CPC. No entanto, fica a exigibilidade das custas e honorários fixados em face da parte autora condicionada ao disposto no art. 98, §3º do NCPC, uma vez que a parte é beneficiária da gratuidade judiciária (ev. 10.1). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. [1] “Código Civil Anotado”, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 152. [2] DINIZ, Maria Helena. “Curso de Direito Civil Brasileiro”, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995. v.7. [3] MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. “O dano estético”. Revista dos Tribunais, 1980. [4] “Responsabilidade Civil”, cit. nº 49, p. 67, apud Juris Síntese Millennium, nº 44, 2002. [5] “Reparação por danos morais”, 3ª ed., SP: RT, 1999, pp. 25/26. Ponta Grossa, 29 de novembro de 2022. Franciele Narciza Martins de Paula Santos Lima Magistrada Conclusão - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PONTA GROSSA 2ª VARA CÍVEL DE PONTA GROSSA - PROJUDI Rua Leopoldo Guimarães da Cunha, 590 - 2ª Vara Cível - Oficinas - Ponta Grossa/PR - CEP: 84.035-900 - Fone: (42) 3222-2301 - E-mail: [email protected] Classe Processual: Procedimento Comum Cível Assunto Principal: Erro Médico Valor da Causa: R$80.000,00 Autor(s): GABRIELLY DA SILVA CORRÊA (CPF/CNPJ: Não Cadastrado) representado(a) por FRANCIELY GARCIA DA SILVA (RG: 124188326 SSP/PR e CPF/CNPJ: 086.134.549-50) Rua Viveiros de Castro, 2 - Uvaranas - PONTA GROSSA/PR - CEP: 84.032-060 Réu(s): BRUNO PINHEIRO FALCÃO (CPF/CNPJ: Não Cadastrado) Rua Maria Aparecida de Oliveira, 599 Estrada da Lagoa - São Jerônimo - CAMPO LARGO/PR - Telefone(s): 41 3136-2515 HOSPITAL DO ROCIO – Maternidade e Cirurgia N.S. DO ROCIO S/A (CPF/CNPJ: Não Cadastrado) Rua Maria Aparecida de Oliveira, 599 - Loteamento São Gerônimo - CAMPO LARGO/PR - CEP: 83.606-177 I – RELATÓRIO A autora, menor impúbere representada por sua genitora, ajuizou a presente ação alegando, em síntese, que foi diagnosticada com uma hérnia na região inguinal do lado esquerdo, o que era visível nas ultrassonografias e no teste físico padrão realizado no hospital. Em razão disso, foi internada no Hospital do Rocio a fim de se submeter à cirurgia para retirada da hérnia inguinal, procedimento realizado pelo médico cirurgião Dr. Bruno Ferreira Falcão. Relatou que a equipe médica tinha acesso ao documento denominado “Cirurgia Segura”, que contém todos os dados do paciente, bem como ao “checklist” usado para conferir os termos da cirurgia, o nome dos profissionais responsáveis pelo procedimento e as medicações a serem utilizadas. Apesar disso, a cirurgia foi realizada no lado direito da região inguinal, o que foi constatado somente quando a autora retornou da cirurgia e se deparou com os pontos do lado direito. Narrou que, no mesmo dia, tentou contato com o cirurgião e a equipe técnica, mas foi informada que os profissionais não mais se encontravam no hospital. Diante disso, após receber alta médica, retornou à sua cidade e dias depois se submeteu à nova cirurgia, agora do lado esquerdo do corpo. Alegou que se trata de erro médico grotesco, pois a equipe tinha acesso a todos os dados e documentos da autora. Argumentou que o médico foi imprudente e negligente ao praticar ato sem as devidas precauções e agir de maneira precipitada, sem fazer prévia análise dos exames médicos da paciente. Sustentou que o hospital ocorreu em culpa in elegendo, uma vez que faltou com cautela na escolha do preposto, além de responder de forma objetiva nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Em razão do ocorrido, afirmou que foi vítima de danos morais e danos estéticos, pois carregara consigo a modificação física de seu corpo, além de duas cicatrizes, uma pela cirurgia equivocada e outra pela segunda cirurgia. Pugnou pela inversão do ônus de prova com base no Código de Defesa do Consumidor. Ao final, requereu a condenação solidária dos réus ao pagamento de indenização por danos morais e danos estéticos no valor de R$ 80.000,00, ao pagamento do ônus da sucumbência e requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Juntou documentos (ev. 1.2/1.15). Foi deferido à autora o benefício da justiça gratuita e foi dispensada a conciliação (ev. 10.1). Citados (ev. 21 e 22), os réus apresentaram contestação arguindo, preliminarmente, a incompetência territorial da Comarca de Ponta Grossa e a competência do foro onde está situada a sede da ré pessoa jurídica, tendo em vista a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos autos por se tratar de atendimento via SUS. Ainda, requereram a decretação de sigilo aos autos. No mérito, argumentaram a inexistência do alegado erro médico, na medida em que a autora foi diagnosticada com hérnia inguinal direita, tendo sido operada em 02.6.2016, do lado correto do corpo. Afirmaram que, em 30.6.2016, a autora retornou ao hospital, quando foi diagnosticada com outra hérnia, desta vez do lado esquerdo do corpo, tendo sido proposta a realização de nova cirurgia, que ocorreu em 07.7.2016. Aduziram que a obrigação do médico é de meio e não de resultado, e que o aparecimento de sintomas do lado contralateral da primeira cirurgia é quadro clínico possível e inerente à patologia. Afirmaram que não há culpa e nexo causal da parte ré, uma vez que foi empregado o tratamento adequado na autora, de sorte que declararam inexistir dever de indenizar dos réus. Em caso de condenação, pugnaram pelo reconhecimento de responsabilidade subsidiária entre os réus, que sejam levados em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação do valor da indenização e que os juros sejam aplicados a partir da citação e não do evento danoso. Requereram que não seja reconhecida a relação de consumo entre as partes, porquanto a autora foi atendida no âmbito do SUS, e afirmaram inexistir dano moral; material e estético. Pleitearam a condenação da autora em litigância de má-fé, por alterar a verdade dos fatos com ânimo doloso. Juntaram documentos (evs. 24.2/24.19). Em réplica (ev. 28), a autora afirmou que o Juízo é competente para julgamento do feito e, no mérito, ratificou os argumentos da inicial, afirmando nunca ter tido hérnia do lado direito do corpo, de modo que a primeira cirurgia foi realizada de maneira equivocada. Especificação de provas das partes nos evs. 41.1/42.1 e do Ministério Público no ev. 47.1. O feito foi saneado, ocasião em que foi afastada a preliminar de incompetência territorial, indeferido o pedido de tramitação em segredo de justiça, aplicado o Código de Defesa do Consumidor, invertido o ônus da prova apenas em relação ao hospital réu, fixados os pontos controvertidos, deferida a produção de prova oral e documental e postergada a análise da produção de prova pericial (ev. 50.1). A parte ré pugnou pela reconsideração da decisão saneadora, por entender que a perícia é imprescindível ao deslinde do feito (ev. 66). Foi indeferido o pedido de reconsideração tendo em vista que a decisão saneadora não indeferiu a perícia, somente postergou a análise de sua necessidade para depois da produção da prova oral (ev. 68.1). Realizada audiência de instrução e julgamento, foram colhidos os depoimentos pessoais da autora e do réu Bruno e foi ouvida uma testemunha (ev. 128.1). Por meio de carta precatória, foram ouvidas mais três testemunhas (ev. 156.1/185.15/185.16). Ainda, restou frustrada a oitiva da testemunha Erika, arrolada pela parte autora, por não ter comparecido ao ato (ev. 289.1). Nomeado perito no ev. 298.1, a parte ré apresentou impugnação (ev. 394.1/416.1), que foi rejeitada no ev. 420.1, após manifestação do perito (ev. 404.1). Realizada perícia, o laudo foi juntado no ev. 461.1. As partes solicitaram esclarecimentos ao perito (ev. 469.1/470.1). O perito complementou o laudo pericial no ev. 477.1. A parte ré se manifestou a respeito do laudo no ev. 480.1 e a autora deixou decorrer em branco o prazo de manifestação (ev. 481). As partes apresentaram alegações finais nos ev. 495.1 e 496.1/499.1. O Ministério Público exarou seu parecer no ev. 502.1. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO As pretensões da autora, de condenação da parte ré ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos, estão calcadas na alegação de que houve falha no atendimento médico hospitalar prestado pela parte ré, causando-lhe danos. A parte ré, por sua vez, argumentou que não há conduta ilícita, que foram adotadas todas as medidas necessárias para o correto tratamento da autora, bem como disponibilizado atendimento adequado, não havendo nexo causal entre a conduta e o dano posteriormente suportado pela parte. Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor a prova dos elementos essenciais para a caracterização do ato ilícito previsto no artigo 186 do Código Civil. No entanto, no caso dos autos foi aplicado o Código de Defesa do Consumidor com inversão do ônus probatório em relação ao hospital réu, conforme decisão de ev. 50.1, no que tange à inexistência de falha no atendimento médico. Oportuna é a lição de Maria Helena Diniz[1] quanto aos requisitos do artigo 186 do Código Civil: “a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (RT 443/143, 450/65, 494/35, 372/323, 440/74, 438/109, 440/95, 477/111 e 470/241); b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato (RT 436/97, 433/88, 368/181, 458/20, 434/101, 477/247, 490/94, 507/95 e 201, 509/69, 481/82 e 88, 478/92, 470/241, 469/236, 477/79 e 457/189; RTJ 39/38 e 41/844); e c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente (RT 477/247, 463/244, 480/88, 481/211, 479/73 e 460/84”. Via de consequência, são requisitos essenciais para a caracterização da responsabilidade civil: a) o ato culposo do agente; b) o dano da vítima c) o nexo causal entre o ato culposo e o dano. Antes de se adentrar no mérito da demanda, necessário passar à análise da responsabilidade da ré, se objetiva ou subjetiva. A ré MATERNIDADE E CIRURGIA NOSSA SENHORA DO ROCIO S.A trata-se de entidade hospitalar prestadora de serviço público essencial à saúde, motivo pelo qual é aplicável o contido no art. 37, §6º da Constituição Federal, o qual dispõe que a responsabilidade das prestadoras de serviço público é objetiva: "§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Além da previsão constitucional que confere ao hospital réu a responsabilidade pelos atos praticados por seus prepostos e funcionários, tem-se que essa modalidade de responsabilidade objetiva também encontra amparo no Código de Defesa do Consumidor, consoante art. 14: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. No mesmo sentido, o Código Civil também estabelece em seu art. 932, III: São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. Ocorre que apesar de ser a responsabilidade da ré objetiva, quando alegada falha no serviço em decorrência de conduta do médico que pertence ao corpo clínico da entidade hospitalar, o nosocômio somente responde quando aferida a existência de culpa do profissional. Deve-se ressaltar que na responsabilidade objetiva não há necessidade da prova da culpa, mas apenas do nexo causal e do dano, o que não ocorre nas hipóteses de responsabilidade subjetiva quando se torna imprescindível a prova da culpa do agente. Assim, uma vez imputado ao médico conduta ilícita no atendimento ou na execução do serviço, tratando-se de ato pessoal, hipótese em que se aplica o art. 14, §4º do CDC, a entidade hospitalar somente responde quando constatada a responsabilidade subjetiva do médico. Logo, não obstante o hospital réu detenha responsabilidade objetiva, nestes casos é imprescindível a prova da culpa do médico causador do ato ilícito, para que possa haver a responsabilidade pessoal do médico e solidária do ente hospitalar. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. APELAÇÃO CÍVEL. DESERÇÃO. SÚMULA 280/STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROFISSIONAL LIBERAL. ERRO MÉDICO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DO HOSPITAL. VÍNCULO DECORRENTE DE ATUAÇÃO EM PLANTÃO MÉDICO-HOSPITALAR. ARBITRAMENTO DO VALOR DO DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ. QUANTIA EXORBITANTE. NÃO CONFIGURADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. 1. (...) 6. O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico integrante de seu corpo plantonista, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. (...)9. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, não providos. (REsp 1579954/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018) APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.728.188-2 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU

30/11/2022, 00:00

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