Trata-se de mandado de segurança impetrado por SHANGGUAN BOWEN e PRISCILA FAN SHANGGUAN contra ato do CHEFE DE DEPARTAMENTO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA da SMF do Município do Rio de Janeiro, ou quem as vezes lhe faça, alegando que (i) o recolhimento do ITBI não pode ser exigido antes do registro do imóvel; (ii) o Município atribuiu valor de R$ 16.548.612,73 ao imóvel, que foi adquirido pelo valor de R$3.000.000,00.
Decisão declinando da competência à fl.
52. Decisão autorizando o depósito e determinando a emenda à inicial para conversão do rito às fls. 68/70. Emenda à inicial às fls. 72/86. Contestação às fls. 116/134 sustentando a inépcia da inicial, a necessidade de perícia para impugnar a base de cálculo do ITBI e a validade da antecipação do pagamento do ITBI para o momento da escritura. Petição do Município à fl. 156 requerendo a produção de prova pericial.
Decisão nomeando perito à fl. 162. Decisão à fl. 281 autorizando a perícia indireta por se tratar de área de risco. Juntada de plantas baixas do imóvel às fls. 288/295. Embargos de declaração opostos às fls. 297/382. Laudo pericial juntado às fls. 392/426, indicando como valor justo do imóvel o valor de R$ 10.890.131,10 (dez milhões, oitocentos e noventa mil, cento e trinta e um reais e dez centavos).
Impugnação do MRJ às fls. 442/443. Impugnação do autor às fls. 445/447. Esclarecimentos do perito às fls. 454/457. Nova impugnação do MRJ à fl. 463. Esclarecimentos do perito às fls. 477/478. Laudo do assistente técnico do MRJ às fls. 488/490. Manifestação do Ministério Público à fl. 497. É O
RELATÓRIO. Cinge-se a controvérsia à questão (1) do momento de recolhimento do ITBI, bem como (2) da base de cálculo do ITBI em caso de compra e venda de imóvel residencial no mercado, em evento ocorrido em 2021, ante as conclusões do julgamento do REsp nº 1.937.821/SP. MOMENTO DE INCIDÊNCIA DO ITBI Cinge-se a controvérsia à questão do momento em que deve ser efetuado o recolhimento do imposto de transmissão inter vivos no caso alienação do imóvel através de escritura de compra e venda.
De início cabe registrar que a Constituição Federal a respeito do tema, se limitou a estabelecer a competência do ente tributante, bem como uma hipótese de não incidência tributária: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...);
II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
II - compete ao Município da situação do bem. De acordo com a Constituição de 1988, cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes - conforme o artigo 146, III, a , da Magna Carta.
Dita lei complementar, é o Código Tributário Nacional, recepcionado como tal pela Constituição de 1988, e que, no tocante ao ITBI, dispõe: Art.
35. O imposto, (...), sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e
II. O mesmo CTN, em seu artigo 110, dispõe ainda que: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
E, por sua vez, o chamado direito privado, através do Código Civil, inclusive em sua última versão, disciplina que: Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos, salvo os casos expressos neste Código. (...) Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. §º 1º - Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
O STF, ao analisar a possibilidade do fisco cobrar o ITBI sobre os contratos de promessa de compra e venda de imóvel, se baseou no que dispõe o Código Civil no que diz respeito à transferência de propriedade, como fato ocorrido unicamente com o registro do título aquisitivo junto ao respectivo RGI - o que acabou se convertendo em espécie de paradigma acerca da matéria, embora nem tenha se tratado de questão a que tenha atribuído repercussão geral.
Contudo, os referidos dispositivos legais do Código Civil, que reproduzem outros do antigo Codex, não são os únicos que tratam do tema, ao menos no amplo espectro em que podem ocorrer as aquisições de direito sobre a propriedade imobiliária, que além da compra e venda por escritura definitiva - hipótese dos autos - incluem, ainda, a promessa de compra e venda e/ou a cessão de direitos a ela relativa; a carta de arrematação e a carta de adjudicação judiciais de bem imóvel; as arrematações extrajudiciais e a alteração contratual derivada da incorporação ou desincorporação de bem imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, devidamente arquivada na respectiva Junta Comercial - que equivale à escritura pública.
E, exatamente, em virtude disso que em nosso ordenamento jurídico há outras normas e dispositivos claramente relacionados à matéria, que, por sua vez, indicam outro momento para o recolhimento do ITBI, que não o do registro do título aquisitivo no Cartório do RGI. No atual CPC, por exemplo, os artigos 877 e 901, reproduzindo outros similares do antigo diploma processual, exigem a prova do recolhimento do imposto para a expedição daNcarta de arrematação e da carta de adjudicação, no mesmo sentido disposto no § 1º do art. 20 da Lei Municipal nº 1.364/88, in verbis: Do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) Art. 877. (...) § 2º - A carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e aos seus registros, a cópia do auto de adjudicação e a prova de pagamento do imposto de transmissão, além da indicação da existência de eventual ônus real ou gravame. (...) Art. 901. (...) § 2º - A carta de arrematação conterá a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula ou individuação e aos seus registros, a cópia do auto de arrematação e a prova de quitação do imposto de transmissão.
Também na legislação relativa a escrituras e registros públicos, prevê a Lei nº 7.433/85, que dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas sobre imóveis, igualmente a prova prévia do pagamento do ITBI, como segue: Art. 1º, parágrafo segundo: O tabelião consignará no ato notarial a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais e as certidões de propriedade e de ônus reais, ficando dispensada a sua transcrição. (Redação dada pela Lei nº 13.097/2015) No mesmo sentido, o Decreto nº 93.240/96, que a regulamentou: Art. 1º - Para a lavratura dos atos notariais, relativos a imóveis, serão apresentados os seguintes documentos e certidões: Inciso
II - o comprovante do pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos, quando incidente sobre o ato, ressalvadas as hipóteses em que a lei autorize a efetivação do pagamento após a sua lavratura. Era, também, no mesmo sentido, o que já previa o artigo 289 da antiga Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973): Art. 289. No exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício.
Como se observa, não apenas a Lei Municipal do Rio de Janeiro nº 1.364/88, claramente derivada na Constituição então promulgada pelos constituintes originários, estabelece momentos distintos para o recolhimento do imposto de transmissão. Outras leis, de similar ou idêntica hierarquia que o Código Civil, algumas anteriores à ele, e outra, inclusive, posterior, como é o caso do atual Código de Processo Civil, estabeleceu pelo menos duas hipóteses diferentes no caso de arrematação e adjudicação judiciais - isto é, de pagamento do ITBI antes do registro do respectivo título translativo no Cartório do RGI.
Ocorre que a jurisprudência no âmbito dos Tribunais Superiores, após o STF ter estabelecido que a celebração do contrato de promessa de compra e venda não gera a obrigação de recolhimento do imposto, acabou se firmando pelo caminho mais fácil, no sentido de que o fato gerador do ITBI é o registro da transferência efetiva da propriedade no cartório competente. Contudo, o que se verifica das inúmeras decisões proferidas nesse sentido, mesmo ao enfrentar as demais hipóteses que tratam da transmissão de direitos incidentes sobre imóveis, em decorrência da celebração de escritura de compra e venda, arrematação, adjudicação, fusão, cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica, é que a grande maioria se baseia no que nele restou definido no tocante ao fato gerador do imposto no caso de compromisso de compra e venda, ignorando os dispositivos legais antes apontados, bem como o significado que eles expressam.
Este juízo, entretanto, após detida análise da matéria, entende que se tratam de hipóteses absolutamente distintas, pelo que o entendimento firmado para o momento em que é devido o ITBI no que tange a transmissão de direitos em virtude da celebração do contrato de promessa de compra e venda não pode nem ter porque ser o mesmo para todas as demais hipóteses previstas no artigo 20 da Lei no 1.364/1988 com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.740/2014.
No caso da promessa de compra e venda, ainda, que registrada, enquanto não se verificar a quitação integral das parcelas ajustadas, não há a transferência da propriedade, sendo certo, ainda, que o seu inadimplemento implica no desfazimento do negócio jurídico celebrado e na devolução do imóvel ao promitente vendedor. Ademais, a transferência definitiva do imóvel está subordinada ao registro da escritura de compra e venda, de modo que, efetivamente, não faz sentido a exigência de recolhimento do imposto antes da concretização deste ato, ou mesmo em prazo certo depois dele, já que quando confirmado por lavratura da escritura pública definitiva de compra e venda, aí então receberá o ente competente o tributo que lhe é devido.
Todavia, não é isto que ocorre nas demais hipóteses de transmissão de direitos. Uma vez arrematado ou adjudicado um imóvel judicialmente, e efetuado o pagamento do preço, o adquirente ostenta a qualidade de proprietário do imóvel, constituindo-se o registro desta modalidade de aquisição originária, medida necessária para dar publicidade do ato aquisitivo perante terceiros bem como para assegurar a observância do princípio da continuidade do registro público, daí porque a lei federal (CPC) estabelecer o prévio pagamento do ITBI como condição para a emissão da respectiva Carta - que, na verdade, substitui a escritura definitiva de compra e venda.
Com relação à incorporação de um imóvel ao capital social de uma empresa, ou sua desincorporação pelas vias legais cabíveis, é certo que a alteração dos atos constitutivos da sociedade arquivada na Junta Comercial, apesar de substituir a escritura pública, não promove por si só a transferência da propriedade que para tanto deve ser levada a registro. Contudo, no momento em que ocorre a incorporação e seu apontamento na Junta Comercial, passa a sociedade a ostentar, com efeito comercial erga omnes, que teve robustecida a sua solvência, majorando sua capacidade econômica e potencializando sua atividade societária e capacidade creditícia, mesmo que tarde o tempo que quiser para levar aquela incorporação a registro no respectivo RGI, o que se faz pela mera averbação da respectiva alteração contratual com sua anotação da Junta Comercial.
Não por outro motivo, prevê a legislação ser aquele, também, o termo inicial para o período da apuração da atividade preponderante da empresa, para aferir se a operação de transferência patrimonial se amolda à hipótese constitucional de não incidência do tributo.
Diante do exposto, bem como de todas as normas vigentes em nosso ordenamento jurídico a obrigação de efetuar o recolhimento do imposto de transmissão deve ser imposta no momento em que se revelar a circulação do imóvel, não podendo restar subordinada ao registro do título aquisitivo, cujo objetivo, na realidade, é sobretudo o de atribuir efeito erga omnes ao ato translativo. Qualquer outro entendimento em sentido contrário pode implicar na prática de atos jurídicos que visem a transferência de direitos, com repercussões econômicas na esfera de terceiros, mas que poderão não ser levados a registro unicamente para evitar a incidência do tributo, cujo recolhimento a toda evidência não pode restar subordinado à conveniência do contribuinte beneficiado pelo ato praticado, obstando o legítimo lançamento fiscal.
BASE DE CÁLCULO DO IBTI O STJ no julgamento do Tema Repetitivo 1113 estabeleceu que: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.
Diante das teses firmadas, é forçoso concluir que no referido julgado o ônus da prova passou a recair sobre a Fazenda Pública. Com efeito, como o valor da transação declarado no instrumento de transmissão goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, a adoção do valor de referência estipulado pelo fisco como primeiro parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI, com a inversão do ônus da prova ao contribuinte para demonstrar o contrário, subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN.
Após a realização de prova pericial, o perito esclareceu que
1) pelo fato do imóvel estar em localidade de risco, o Google Maps não tem atualização da imagem, sendo a última imagem de julho de 2011. O imóvel que a Prefeitura informou ser o imóvel avaliando é o 183 da Av. Kelson e o imóvel avaliando (225) não aparece no Street View do Google Maps;
2) O imóvel está localizado em uma das áreas mais perigosas do Rio de Janeiro;
3) Parte do terreno foi desapropriado, pois foi dominado pela Comunidade Kelson;
4) O imóvel é um galpão;
5) O valor justo do imóvel em Abril de 2021 é R$ 10.890.131,10 (dez milhões, oitocentos e noventa mil, cento e trinta e um reais e dez centavos). Intimado, o MRJ se manifestou aduzindo erro no cálculo porque (1) para avaliar o terreno, o perito adotou o Método Comparativo Direto de Dados de Mercado colhidos em 2024, e em seguida retroagiu os valores de 2024 até 2021 com base na variação da UFIR que foi muito superior a variação do mercado; (2) o perito fez uma dupla redução do valor da avaliação do imóvel.
Ele reduziu o valor do imóvel em 30% porque se encontra perto de uma favela, mas como ele já havia utilizado o fato de localização no seu cálculo, a proximidade de uma comunidade já estava contemplada, e dessa forma, o perito precisa ser intimado para ajustar o laudo. Por outro lado, o autor impugnou o laudo e apresentou quesitos complementares às fls. 446/447. Em resposta, o perito esclareceu que não se tratava de redução em duplicidade porque: O fator de localização foi usado para calcular o valor do terreno.
E como pode ser percebido na planta de valores, esse valor não chega a 10% de diferença dos imóveis fora de favela para o imóvel avaliando. O coeficiente de mercado é uma forma de levar em consideração o bairro onde se situa o imóvel, suas características construtivas e a situação do mercado imobiliário na época da avaliação. São coisas distintas. Não está sendo usado o fator em duplicidade. Ademais, o perito respondeu aos quesitos complementares do autor, mantendo a conclusão anterior.
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE em parte o pedido formulado, para estabelecer que o valor venal adequado à base de cálculo do ITBI correspondente à operação de transmissão objeto da presente demanda deve ser exatamente aquele apurado no Laudo Pericial de fls. 392/426, igual a R$ 10.890.131,10 (dez milhões, oitocentos e noventa mil, cento e trinta e um reais e dez centavos) na data-base de abril/2021.
Tendo em vista a sucumbência recíproca condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido, o qual corresponde ao valor da diferença entre o ITBI cobrado e o efetivamente devido corrigido pelo IPCA-E desde a data do vencimento com o acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1ºF da Lei 9.494/97, a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença ( RE 579431/RS), pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º.
Deverá, ainda, o Município ressarcir a parte autora de 50% das despesas processuais, devidamente corrigidas pelo IPCA-E desde a data do ajuizamento do feito na forma do previsto no artigo 1º da Lei 6.899/81. No mais, condeno o embargante ao pagamento de honorários advocatícios, sobre o proveito econômico obtido, o qual corresponde ao valor da diferença entre o ITBI pleiteado na inicial e o efetivamente devido corrigido pelo IPCA-E a partir de cada pagamento realizado com o acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1ºF da Lei 9.494/97, a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença ( RE 579431/RS), pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º.
Com o trânsito em julgado providencie o Município a expedição de guia para o pagamento da diferença apurada conforme acima determinado. Intimem-se. P.R.I.
