0802123-66.2024.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - 0802123-66.2024.8.20.0000 Polo ativo IVANILDO MELO DO NASCIMENTO Advogado(s): DANIELE SOARES ALEXANDRE Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Agravo em Execução Penal n° 0802123-66.2024.8.20.0000 Agravante: Ivanildo Melo do Nascimento. Advogada: Daniele Soares Alexandre (OAB/RN 12.500).

Agravado: Ministério Público. Relator: Desembargador Glauber Rêgo.

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR SUSCITADA PELA 5ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACOLHIMENTO. MÉRITO. PRETENSA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA DE (UM SEXTO) PARA CRIME HEDIONDO E CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. POSSIBILIDADE PARCIAL. CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO COMETIDO ANTES DO ANO DE 2007.

FRAÇÃO DE UM SEXTO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IRRETROATIVIDADE DA LEI NOVA POR SER PREJUDICIAL. PRECEDENTES DO STF E STJ. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EQUIPARADO A HEDIONDO. RÉU REINCIDENTE. CABIMENTO DA FRAÇÃO DE (TRÊS QUINTOS). REFORMA DA

DECISÃO

ATACADA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PROVIDO PARCIALMENTE.

ACÓRDÃO

A Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 5ª Procuradoria de Justiça, conheceu parcialmente e proveu parcialmente o presente agravo, para aplicar a fração de 3/5 (ou 60%) especificamente para o crime de tráfico de drogas praticado após 2007, equiparado a hediondo, e a fração de 1/6 (ou um sexto) será utilizada para os crimes de homicídio/tentativa de homicídio e tráfico de drogas praticados em 2005, tudo nos termos do voto do Relator, DES.

GLAUBER RÊGO, sendo acompanhado pelo Juiz Convocado DR. RICARDO TINOCO e pelo DES. SARAIVA SOBRINHO..

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Ivanildo Melo do Nascimento contra decisão oriunda do Juízo de Direito da 1ª Vara Regional de Execução Penal (ID Num. 23486848 - Pág.

1) que entendeu por aplicar “o percentual de 60% para progressão de regime em toda pena unificada, e 1/1 para o livramento condicional (impedindo o benefício), em razão de ser o apenado reincidente em crime hediondo”. Nas razões recursais (ID Num. 23486847 - Pág. 6), o agravante requereu a reforma da decisão “(...) que somou todas as penas, aplicando ao final fração única para cômputo do benefício da progressão, qual seja, 60%, restabelecendo o percentual de 1/6 previsto no atestado de pena anterior, considerando que os crimes hediondos constantes no respectivo atestado foram cometidos antes da vigência da Lei n°. 11.464/2007, enquanto que o de tráfico de drogas não se trata de crime Hediondo, para fins de progressão, devendo ser reconhecido o direito à progressão do agravante com o cumprimento da pena em 16% no presente caso, consoante atestado de pena anterior à retificação procedida através da decisão ora impugnada.”.

O Ministério Público, nas contrarrazões recursais de ID Num. 23486851 - Pág. 14 pugnou “que o Juízo executor reconsidere parcialmente a decisão ora imposta, reconhecendo a individualização das frações executórias às características legais atribuídas a estas, pelos argumentos supramencionados e, assim não decidindo, que subam os autos à instância ad quem, pugnando desde já pelo conhecimento e provimento parciais do agravo pelas razões e fundamentos expendidos.”, O juízo a quo manteve a decisão hostilizada (ID Num. 23486849 - Pág. 4).

Instada a se pronunciar, a 5ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento parcial e provimento parcial do recurso (ID Num. 23609645 - Pág. 9).

É o relatório.

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELO 5º PROCURADOR DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PEDIDO DE PROGRESSÃO DO REGIME FECHADO PARA SEMIABERTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACOLHIMENTO. Nas razões do recurso, a Defesa pleiteia a concessão da progressão do regime fechado para semiaberto, sustentando que o apenado atingiu os requisitos objetivos e subjetivos para a obtenção do benefício. Todavia, tem-se que na decisão de reanálise da decisão recorrida, já consignou o Juízo que “Registro, por oportuno, que a decisão agravada mandou corrigir erro de lançamento do cálculo da pena (patamares do requisito objetivo para progressão de regime) efetivado por servidores do juízo, atendendo à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de forma a , .corrigir erro individualizando a execução da pena”, isto é, sequer chegou a analisar detidamente os requisitos objetivos e subjetivos para fins de progressão de regime.

Nesse sentido, como bem acenou o representante ministerial, “a alegação de matéria que não foi submetida a exame pelo Juízo de origem configura inovação recursal indevida supressão de instância, estando o juízo ad quem impedido de se manifestar sobre a questão, pois se assim o fizer incorrerá em violação ao duplo grau de jurisdição”, argumento o qual acolho. Portanto, deixo de conhecer do agravo quanto a este pleito.

MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos demais pontos do presente recurso. A decisão que manteve a decisão agravada traz que “Sem razão o agravante, pois, conforme anotado na decisão agravada, deve ser fixado apenas um patamar para todos os delitos, sendo todas penas são somadas ou unificadas para fins de fixação do regime prisional (LEP, art. 111, caput e seu parágrafo único)”.

Conforme outrora relatado, “A irresignação da defesa, ponto central da interposição da presente peça, cinge-se e circunscreve a um único tópico, evitar a “combinação de Leis”, porque não se trata de aplicar duas leis ao mesmo fato, senão a crimes diferentes ou seja crime comum e crime hediondo, onde decidiu-se pela retificação do cálculo da pena do apenado para aplicação do lapso de progressão de regime de 3/5 (60%) para AMBOS OS crimes após somar todas as penas, piorando assim a situação do agravante, ceifando de morte o princípio da individualização das penas, aumentando, sobremaneira, TEMPO CONSIDERÁVEL a mais para que o apenado venha a alcançar o quesito objetivo para progressão de regime.”.

Assim, o agravante requer a retificação da fração de progressão de regime estabelecida na decisão guerreada, “que somou todas as penas, aplicando ao final fração única para cômputo do benefício da progressão, qual seja, 60%, restabelecendo o percentual de 1/6 previsto no atestado de pena anterior, considerando que os crimes hediondos constantes no respectivo atestado foram cometidos antes da vigência da Lei n°. 11.464/2007, enquanto que o de tráfico de drogas não se trata de crime Hediondo, para fins de progressão, devendo ser reconhecido o direito à progressão do agravante com o cumprimento da pena em 16% no presente caso, consoante atestado de pena anterior à retificação procedida através da decisão ora impugnada.” (ID Num. 23486847 - Pág. 6).

Detém razão parcial o recorrente. No caso, é certo que o apenado é reincidente em crime hediondo, havendo dois crimes de tráfico de drogas e dois homicídios entre as penas unificadas, tendo ocorrido o último tráfico de drogas após o trânsito em julgado dos outros processos. Mais especificamente, “verifica-se que o apenado foi condenado pelo crime previsto no art. 121, §2º, II, c/c art. 14, II, ambos do CP, praticado no dia 08/05/2005 e com trânsito em julgado em 24/11/2008 (ação penal n.º 0001771-12.2005.8.20.0129), pelo crime descrito no art. 121, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP, desta feita, praticado em 27/05/2005 e com trânsito em julgado em 25/06/2014 (ação penal n.º 0001770-27.2005.8.20.0129), pelo crime previsto no art. 12 da Lei n.º 6368/76 (antiga Lei de Drogas), praticado no dia 29/05/2005 e com trânsito em julgado em 23/11/2007 (ação penal n.º 0000898-12.2005.8.20.0129), pelo crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, praticado em 21/04/2011 e com trânsito em julgado em 27/08/2012 (ação penal n.º 0000198-69.2011.8.20.0147), bem como pelo crime previsto no art.157, caput, do CP, praticado em 18/04/2019 e com trânsito em julgado em 02/09/2019, sendo, portanto, reincidente específico.” (ID Num. 23486851 - Pág. 3).

Logo, a retificação da guia de execução penal é necessária para garantir a aplicação do percentual de 1/6 para os crimes hediondos cometidos antes de 2007 (nas datas de 08/05/2005, 27/05/2005 e 29/05/2005), antes da vigência da Lei nº 11.464/07 (28/03/2007), que alterou os lapsos necessários para progressão de regime em casos de delitos hediondos ou equiparados, os quais até então necessitavam de cumprimento de apenas 1/6 da pena, enquanto que para os demais casos, deve-se aplicar a lei mais benéfica de forma abrangente.

O cenário é diferente quando se trata de um delito hediondo cometido após esse ponto de referência (como no caso do tráfico de drogas em 21/04/2011), especialmente considerando que o indivíduo já tinha duas condenações anteriores, ambas por crimes hediondos, demonstrando reincidência específica. Nesse contexto, na época em questão, já estava em vigor a previsão de frações de 2/5 para réus primários e 3/5 para reincidentes específicos, para a progressão de regime de condenação por crime hediondo.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça também editou a súmula 471: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”. Então, cabe anotar que no dia 21/04/2011 o agravante praticou novo delito de tráfico de drogas, que resultou na condenação definitiva nos autos do processo nº 0000198-69.2011.8.20.0147, com trânsito em julgado em 27/08/2012.

Ressalte-se neste ponto que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes é equiparado a hediondo, em decorrência de previsão constitucional inserta no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, que prescreve: “Art. 5º - (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, (...)”.

Assim, a revogação do §2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19), não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (não privilegiado), diante da expressa previsão constitucional. Inclusive, o

C. Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto à manutenção da natureza equiparada a hediondo:

EMENTA

Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Progressão de regime. Retificação dos cálculos de pena. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Pacote anticrime. Alterações que não afastaram a natureza de delito equiparado a hediondo, que decorre da previsão constitucional. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada.

Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento.

I - A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte.

II - O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

III - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 218647 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14-09-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 04-10-2022 PUBLIC 05-10-2022). Grifei. Nesse sentido, igualmente é o entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENAS. TESE DE REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI N. 13.964/2019. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). NÃO CABIMENTO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - Com efeito, a jurisprudência deste STJ firmou-se no sentido de "referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime) (...)" (AgRg no HC n. 729.332/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/4/2022).

III - Assim, reconhecida a equiparação aos delitos hediondos do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pelo qual a parte agravante foi incursa, não se confirma a hipótese de retificação dos cálculos para benefícios executórios.

IV - No mais, os argumentos lançados atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 743.199/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.). Grifei. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS.

DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A equiparação do tráfico de drogas a delitos hediondos decorre de previsão constitucional assente no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou-se em que as alterações providas pela Lei 13.964/2019 apenas afastaram o caráter hediondo ou equiparado do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nada dispondo sobre os demais dispositivos da Lei de Drogas.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 760.480/SC, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.). Grifei. Sendo assim, a progressão de regime, nesses casos, deve obedecer a regra do inciso V (se primário) ou inciso VII (se reincidente), ambos do art. 112, da Lei de Execução Penal, com a redação da Lei nº 13.964/2019, que estabelece: “Art. 112.

A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I (...)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII (...)”. Assim, tendo sido determinada a unificação das penas, nos termos do art. 111, da Lei de Execução Penal, a aplicação da fração de progressão de regime conforme prevista para cada crime parece ser a abordagem adequada. Nesse sentido, a fração de 3/5 (ou 60%) seria aplicada especificamente para o crime de tráfico de drogas praticado após 2007, equiparado a hediondo.

Por outro lado, a fração de 1/6 (ou um sexto) seria utilizada para os crimes de homicídio/tentativa de homicídio praticados em 2005 e o crime previsto no art. 12 da Lei n.º 6368/76 (antiga Lei de Drogas), praticado no dia 29/05/2005 e com trânsito em julgado em 23/11/2007, que é equiparado a hediondo. Nesse sentido o STJ: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DA BENESSE AOS REINCIDENTES ESPECÍFICOS NOS DELITOS DOS ARTS. 33, CAPUT, E §1º, E 34 A 37 DA LEI N. 11.343/2006. DESNECESSIDADE DE COMETIMENTO DO DELITO ANTERIOR NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2006, PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. LEI 13.934/2019. NÃO REVOGAÇÃO DOS ARTS. 83, V, DO CÓDIGO PENAL, E 44, § ÚNICO, DA LEI 11.343/2006. CRIAÇÃO DE NOVA HIPÓTESE DE VEDAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL.

RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Na espécie, o Tribunal a quo entendeu que, embora se reconheça que o crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não seja considerado hediondo, no que tange à concessão do livramento condicional, em razão do princípio da especialidade, deve ser observado o estabelecido no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que afasta a concessão do benefício ao reincidente específico.

2. [...] Ainda que o crime de associação para o tráfico não seja considerado hediondo ou equiparado, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico.

2. Para fins de reincidência específica não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.464/2007

3. Conquanto o delito de associação para o tráfico não seja hediondo, a nova lei vedou a concessão do livramento condicional ao reincidente específico nos crimes nela relacionados - arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006 -, diferentemente do regramento aplicado aos delitos cometidos antes de sua vigência, até então, regidos pelo disposto no art. 83, V, do CP, que negava o benefício ao apenado reincidente específico em crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo.

4. Tratando-se de apenados reincidentes específicos, assim considerados os condenados em quaisquer dos delitos previstos no caput do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, quais sejam: os dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, não há como lhe ser concedido o benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal. (HC 282.733/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 16/6/2016)

3. A Lei n. 13.934/2019, que deu nova redação ao art. 112, VIII, da Lei de Execução Penal, não revogou os arts. 83, V, do Código Penal, e 44, § único, da Lei n. 11.343/2006, apenas criou nova hipótese de vedação do livramento condicional. Na mesma linha de argumentação: STJ - HC 666598, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, Data da publicação 7/6/2021; HC 668545, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data da Publicação 16/6/2021.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no HC n. 678.393/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.). Grifei. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VEDAÇÃO. DELITO PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/2007. CRIME ANTECEDENTE ANTERIOR AO NOVO REGRAMENTO.

IRRELEVÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

2. Esta Superior Corte de Justiça consolidou entendimento no sentido da vedação da liberdade condicional ao reincidente específico nos crimes dispostos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006.

3. Na espécie, ressaltou a Corte de origem que: (...) o agravante cumpre pena, atualmente, pelos delitos de tráfico de entorpecentes, violação de domicílio e estelionato, com pena total de 09 anos e 04 meses de reclusão, sendo reconhecida a reincidência no proc. 012/212.***.***-31 (tráfico de drogas) em razão da anterior condenação pelo crime também de tráfico de drogas (proc. nº 025/206.***.***-84). (...)

4. Impende registrar, ainda, que este Tribunal entende que não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.464/2007.

5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 426.637/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe de 23/3/2018.). Grifei. Nessa ordem de considerações, a alteração da decisão recorrida é medida que se impõe, para aplicar a fração de 3/5 (ou 60%) especificamente para o crime de tráfico de drogas praticado após 2007, equiparado a hediondo, e a fração de 1/6 (ou um sexto) será utilizada para os crimes de tentativa de homicídio praticados e tráfico de drogas cometidos em 2005.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da 5ª Procuradoria de Justiça, conheço parcialmente do recurso e dou parcial provimento ao agravo, nos termos da fundamentação acima, para aplicar a fração de 3/5 (ou 60%) especificamente para o crime de tráfico de drogas praticado após 2007, equiparado a hediondo, e a fração de 1/6 (ou um sexto) será utilizada para os crimes de homicídio/tentativa de homicídio e tráfico de drogas praticados em 2005.

É como voto. Natal/RN, data da assinatura eletrônica. Desembargador Glauber Rêgo Relator Natal/RN, 13 de Maio de 2024.