0806831-96.2023.8.20.0000

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE.

DECISÃO

AGRAVADA QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA

DECISÃO

POR DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO DA REGRA MATRIZ DO ARTIGO 5º, INCISO XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUE EXIGE MOTIVAÇÃO FORTE, CONCRETA E ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO DEVERAS OBJETIVA. NULIDADE QUE MERECE SER RECONHECIDA. - “(...) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a autorização do afastamento dos sigilos fiscal e bancário deverá indicar, mediante fundamentos idôneos, a pertinência temática, a necessidade da medida, que o resultado não possa advir de nenhum outro meio ou fonte lícita de prova e existência de limitação temporal do objeto da medida, enquanto predeterminação formal do período (...)” (MS 25812 MC, Relator(a): Min.

CEZAR PELUSO, publicado em DJ 23-2-2006); - Conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento. A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas, ACORDAM os Desembargadores que integram este Colegiado da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em Turma e à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso instrumental, nos termos do voto do Relator, que integra este acórdão. R E L A T Ó R I O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por E.

G. F. DE S. em face de decisão proferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, nos autos da Tutela Cautelar Antecedente nº 0850561-63.2021.8.20.5001, que restabeleceu os efeitos da ordem de bloqueio, anteriormente suspensa, para deferir a quebra dos sigilos fiscal e bancário do Agravante, conferindo ao parquet “todos os meios de obtenção documental, inclusive, por meio de convênios e sistemas eletrônicos”.

Narrou o Agravante que o pleito ministerial diz respeito ao objeto do Inquérito Civil nº 04.23.2226.0000003/2016-86, que aponta “imaginativo envolvimento do ora Agravante, Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte (ALERN), em suposto esquema de desvio de recursos públicos”, sendo o Recorrente acusado de inserir na folha de pagamento do Poder Legislativo um grupo de pessoas residentes no Município de Espírito Santo/RN, “as quais não desempenhariam as atribuições afetas aos cargos para que foram nomeados, tampouco cumpririam jornada de trabalho diária, em contrapartida à percepção dos respectivos vencimentos, o que se convencionou chamar de servidor ‘fantasma’ (...)”.

Aduziu, entretanto, que essa acusação estaria pautada em meras ilações e conjecturas, especialmente quanto à possibilidade de ser o Recorrente destinatário final de recursos públicos tidos por desviados, afirmando que não houve comprovação de liame fático concreto, por exemplo, “entre o pagamento das despesas pessoais de Ezequiel e os valores devolvidos” pelos supostos ‘servidores fantasmas’, que teriam sido gerenciados, segundo o Agravado, pela pessoa de Ana Augusta Simas Teixeira, defendendo, em seguida, que a decisão agravada estaria desprovida de justa fundamentação, uma vez que “a mera não disponibilização dos dados por parte do Agravante, sobretudo diante da ausência de causa provável, é insuficiente para o deferimento da tutela cautelar antecedente em questão”, acrescendo que o próprio Ministério Público inclui a figura do Agravante na posição de acusado simplesmente por sua condição de Presidente da Casa Legislativa, e consequente atribuição de nomeação dos servidores, reconhecendo por sua narrativa que a suposta participação do Agravante estaria pautada em juízo de possibilidade e não em juízo de plausibilidade.

Asseverou, nesse contexto, que “nada leva a crer que o Agravante ‘delegou a ANA AUGUSTA a tarefa de ‘gerenciar’ a distribuição desses cargos’ (...)” e que, inclusive, “o próprio Parquet reconhece que o fato de ANA AUGUSTA ‘receber e-mails contendo boletos pessoais do chefe imediato não constitui ilícito de qualquer natureza, sobretudo quando a correspondência também era repassada para o endereço funcional do parlamentar’ (...)”, até porque os “boletos, inclusive, foram apreendidos em local completamente diverso daquele em que apreendida a lista de cargos vagos na presidência da ALRN”.

Afirmou, finalmente, que os fundamentos postos na primeira decisão que decretou a quebra dos sigilos, bem como aquele utilizado na decisão ora agravada, não podem prevalecer, uma vez genéricos e não direcionados a circunstâncias concretas da situação investigada, sendo direito constitucional do acusado não produzir provas contra si mesmo, e sendo insuficiente, por outro lado, a alusão feita ao princípio do ‘in dubio pro societate’.

Requereu, assim, sustentando a intenção do parquet de perfectibilizar verdadeira prática de “fishing expedition” (busca especulativa de provas), o deferimento de tutela recursal antecipatória, no sentido de suspender os efeitos da decisão agravada. No mérito, pretende o provimento do recurso com a reforma total da decisão objurgada e consequente indeferimento do pleito ministerial, por ausência de justa causa para tanto.

Juntou ao recurso documentação elencada da página 12 à página 1680. Em decisão costada às páginas 1681-1686 o pedido de tutela recursal antecipada foi apreciado e deferido, mediante atribuição do efeito suspensivo requerido. O Agravado apresentou contrarrazões nas páginas 1699-1711, requerendo “o conhecimento e o provimento parcial do presente Agravo do Instrumento, a fim de que seja declarada nula, por falta de fundamentação idônea, a decisão de ID 100040685 proferida pelo respeitável Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Natal nos autos da Medida Cautelar n. 0850561-63.2021.8.20.5001, de modo que seja determinado que outra seja exarada pelo Juízo originário, em respeito ao duplo grau de jurisdição”.

A 14ª Procuradoria de Justiça, em parecer exarado nas páginas 1713-1721, reforçou o conteúdo das citadas contrarrazões.

É o relatório. V O T O Confirmo o conhecimento do recurso instrumental e passo, de imediato, ao enfrentamento de suas razões de mérito, destacando – de pronto – que merece confirmação o entendimento posto desde a decisão que apreciou o pedido de antecipação da tutela recursal. Compulsando os elementos contidos nos autos de origem, cujos documentos, em sua integralidade, foram acostados ao presente recurso instrumental, especialmente os conteúdos das decisões proferidas pelo Juízo a quo, parece-me correto e relevante destacar a natureza excepcionalíssima da medida cautelar intentada pelo parquet desde a origem, sendo corolário constitucional (regra maior inserida no rol de direitos individuais fundamentais) a inviolabilidade da intimidade e vida privada, bem como do sigilo de correspondências, dados, comunicações telegráficas, telefônicas e afins, além dos sigilos bancário e fiscal, nos exatos termos do artigo 5º, inciso XII, da Carta Magna: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...)" (grifos e destaques acrescidos) Logo, a clareza e o tom enfático do texto constitucional não permitem dúvidas quanto ao esmero que deve preceder eventual ordem judicial de quebra desse direito fundamental, devendo ser tratada de fato como "ultima ratio" e sempre em observância restrita às hipóteses e pressupostos da legislação complementar de regência.

A lei a que se refere o imperativo constitucional (que regulamenta a parte final do inciso XII, do artigo 5º, da Constituição Federal), no caso da quebra de sigilos bancário e fiscal, é a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, que em seu artigo 1º, §4º, assim assevera: "Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 4º A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:

I - de terrorismo;

II - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção;

IV - de extorsão mediante seqüestro;

V - contra o sistema financeiro nacional;

VI - contra a Administração Pública;

VII - contra a ordem tributária e a previdência social;

VIII - lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;

IX - praticado por organização criminosa. (...)" (grifos e destaques acrescidos) O Excelso Pretório, por sua vez, já se pronunciou enfaticamente sobre os requisitos necessários ao deferimento da medida de exceção, conforme bem delineado pelo Ministro Teori Zavascki, no julgamento do AgR na Ação Cautelar nº 3872/DF: "EMENTA: PENAL. AFASTAMENTO DOS SIGILOS FISCAL E BANCÁRIO. REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA POR OUTROS MEIOS E LIMITAÇÃO TEMPORAL DA QUEBRA.

INDÍCIOS APRESENTADOS PELA AUTORIDADE POLICIAL E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE DEMONSTRAM POSSÍVEL PAGAMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA A PARLAMENTAR. LEGITIMIDADE DA DECRETAÇÃO.

1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a autorização do afastamento dos sigilos fiscal e bancário deverá indicar, mediante fundamentos idôneos, a pertinência temática, a necessidade da medida, que o resultado não possa advir de nenhum outro meio ou fonte lícita de prova e existência de limitação temporal do objeto da medida, enquanto predeterminação formal do período (MS 25812 MC, Relator(a): Min.

CEZAR PELUSO, publicado em DJ 23-2-2006).

2. No caso, o pedido de afastamento dos sigilos fiscal e bancário encontra-se embasado, em síntese, em declarações feitas no âmbito de colaboração premiada, em depoimento prestado por pessoa supostamente envolvida nos fatos investigados e em relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Os elementos até então colhidos indicavam possível pagamento de vantagem indevida a parlamentar em troca de influência supostamente exercida no âmbito da Petrobras, mostrando-se necessária e pertinente a decretação da medida postulada para que fossem esclarecidos os fatos investigados.

Solicitação que, ademais, estava circunscrita a pessoas físicas em tese vinculadas aos fatos investigados, com CPF definidos, e limitavam-se a lapso temporal correspondente ao tempo em que teriam ocorridos os supostos repasses.

3. Agravos regimentais a que se nega provimento." (AC 3872 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2015,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 12-11-2015 PUBLIC 13-11-2015) (grifos acrescidos) Observando os autos de origem, dentro desse contexto normativo e jurisprudencial, e mesmo respeitando os fundamentos balizados pelo magistrado de origem, entendo que são eles insuficientes para flexibilizar a garantia constitucional, na hipótese em exame, o que afirmo mesmo considerando o somatório das razões deduzidas na decisão de dezembro de 2022, que deferiu as quebras de sigilos em um primeiro momento (cópia às páginas 1647-1649), e na decisão aqui agravada (páginas 14-15), que restabeleceu os efeitos daquela.

Isso porque já na primeira decisão o Juízo de origem não trouxe qualquer fundamento concreto em elementos probatórios da investigação até então conduzida pelo parquet, limitando-se a invocar o princípio da “busca da verdade real” e a necessidade de preservação do interesse da sociedade, que deve se sobrepor aos interesses particulares. Tais princípios são evidentemente norteadores desse tipo de decisão judicial, porém não podem servir de fundamento exclusivo a elas, cabendo ao julgador explicitar, ainda, os demais fundamentos idôneos, naturalmente extraídos de um escorço probatório indiciário já obtido pelo órgão investigativo, capaz de evidenciar probabilidade de autoria e materialidade, além da pertinência temática (isto é, explicar a relação que existe entre o que se pretende provar pelo afastamento dos sigilos e a conduta atribuída ao acusado) e a imprescindibilidade da medida, de modo a ficar evidente que o resultado não poderia ser alcançado por nenhum outro meio ou fonte lícita de prova.

Sobre este último requisito, o próprio magistrado chega a mencionar, em sua primeira decisão, que “o Tribunal de Contas do Estado tem o dever, inclusive, de reunir dados fiscais acerca de valores percebidos por agentes públicos do Estado do Rio Grande do Norte”, dando a entender que antes de uma medida extrema poderia haver, eventualmente, um pedido de informações à própria Corte de Contas. Essa ausência de fundamentação é tão evidente que o próprio Ministério Público, ao opor Embargos de Declaração, ainda na origem (páginas 1650-1659), pugnou pelo saneamento de omissão daquele Juízo, no sentido de que manifestasse o julgador “expressamente os fundamentos idôneos que lhe deram suporte (ratio decidendi) para proferir a decisão” anterior, o que não foi suprido, entretanto, nem na decisão que enfrentou os embargos, que apenas suspendeu temporariamente a ordem judicial, nem tampouco na última decisão exarada, que seria aquela efetivamente agravada.

Sobre esta, percebe-se que foi ainda mais objetivo o magistrado a quo, autorizando a quebra (ou renovando os efeitos da quebra outrora autorizada) unicamente por não ter o Agravante apresentado espontaneamente os dados solicitados pelo órgão investigador, o que não configura fundamento idôneo para a ordem de exceção, não apenas pelo que já foi exposto acima, mas também pela garantia, também constitucional, de que não pode ser o acusado compelido a produzir prova contrária à sua esfera de direito.

Por tais razões, confirmando o juízo de valor já posto na decisão que deferiu o efeito suspensivo a este recurso, juízo que foi corroborado, inclusive, nas contrarrazões recursais e no próprio parecer da Procuradoria de Justiça, compreendo que existe inequívoca deficiência na fundamentação da decisão agravada, razão pela qual dou provimento ao Agravo de Instrumento interposto, para considerar nula a decisão agravada, registrando que a determinação de proferimento de nova decisão (conforme sugerido pelo Agravado) é despicienda, uma vez que o Judiciário age por meio de provocação, cabendo ao livre exercício funcional do próprio parquet, dentro de seu regular múnus, realizar essa nova provocação caso entenda adequado e conveniente.

É como voto. Desembargador DILERMANDO MOTA Relator