0807724-53.2024.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0807724-53.2024.8.20.0000 Polo ativo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo POMPEIA COMERCIO DE CARNES LTDA - ME e outros Advogado(s): THIAGO AUGUSTO DOS SANTOS CARVALHO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. INCLUSÃO DE SÓCIO COMO CORRESPONSÁVEL PELOS DÉBITOS DA EMPRESA. ILEGITIMIDADE PASSIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ATINENTE À APURAÇÃO DAS CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. INSURGÊNCIA CONTRA A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO FEITO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em turma, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, por sua Procuradora, contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos da Execução Fiscal de n. 0232396-02.2009.8.20.0001, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para excluir os sócios JOSE PATRICIO DE LIMA, JULIANA ANTUNES VAZ e JOSÉ PAULO REBOUÇAS DA COSTA do polo passivo do processo de execução fiscal.

Em suas razões, alega o recorrente, em síntese, que a) há necessidade de dilação probatória para discutir a exclusão de corresponsáveis do polo passivo da execução fiscal, o que seria incompatível com a via da exceção de pré-executividade; b) a inclusão dos sócios no polo passivo da execução está respaldada pela presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, conforme artigo 3º da Lei nº 6.830/80, sendo ônus dos agravados demonstrarem a ausência de sua responsabilidade; c) a condenação em honorários advocatícios deve ser afastada, tendo em vista que o ente público não deu causa à demanda executiva e que a cobrança tributária é medida legítima na defesa do interesse público.

Pugna, ao final, pelo provimento do agravo para reformar a decisão recorrida, sendo mantida a inclusão dos agravados no polo passivo da execução fiscal e afastada a condenação em honorários advocatícios. Contrarrazões apresentadas (Id. 26908569). Com vista dos autos, o Ministério Público, por meio da sua 7ª Procuradora de Justiça, deixou de emitir o opinamento de estilo por não evidenciar a necessidade de intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do Agravo. Conforme relatado, a decisão hostilizada reconheceu a ilegitimidade passiva dos sócios para figurarem como corresponsáveis na CDA que aparelha o feito executivo. Compulsando os autos, entendo que o julgado está em consonância com a legislação que rege a matéria, não merecendo qualquer reparo. De fato, sabe-se que o processo administrativo é indispensável para constatar se os créditos tributários são oriundos de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e, consequentemente, responsabilizar sócios, diretores, gerentes ou representantes das empresas pelo inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade.

Primeiramente, porque a exigência de processo administrativo com o propósito de responsabilização pelo art. 135 do CTN atende às garantias constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Em segundo lugar, porque, consoante a Súmula n. 430 do STJ, “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Nesse sentido colaciono julgado desta Corte de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ATINENTE À APURAÇÃO DAS CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. NECESSIDADE DE RETIRADA DO EXCIPIENTE/RECORRIDO DA CDA E DO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO FISCAL.

CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. EXECUÇÃO SOBRESTADA ATÉ O JULGAMENTO DO RESP 1.358.837/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Pela presunção de legalidade da Certidão de Dívida Ativa - CDA, a inclusão dos sócios da pessoa jurídica na qualidade de corresponsáveis leva à suposição da apuração da responsabilidade dos sócios, pelas condutas previstas nos arts. 134 e 135 do CTN, mediante processo administrativo.2. No caso concreto, não se trata, absolutamente, do manejo de exceção de pré-executividade na qual o sócio da empresa executada discute a caracterização das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, quais sejam, a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o que acarreta a inaplicabilidade do REsp nº 1.104.900/ES, do REsp nº 1.110.925/SP e da Súmula nº 393 do STJ.3.

Em verdade, a situação é a de inscrição em CDA, sem critérios, de sócio de empresa ré em ação de execução fiscal, haja vista a ausência de instauração de qualquer procedimento administrativo visando apurar a prática de qualquer das condutas previstas nos arts. 134 e 135 do CTN e, eventualmente, imputá-los a responsabilidade pessoal pelo débito tributário em nome da pessoa jurídica.

4. O processo administrativo é indispensável para constatar se os créditos tributários são oriundos de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e, consequentemente, responsabilizar sócios, diretores, gerentes ou representantes das empresas pelo inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade.5. A exigência de processo administrativo com o propósito de responsabilização pelo art. 135 do CTN atende às garantias constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.6.

Consoante a Súmula nº 430 do STJ, “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

7. Diante da ausência de procedimento administrativo atinente à apuração das condutas previstas no art. 135 do CTN e responsabilização dos recorrentes, é de ser reconhecida a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na CDA e no polo passivo da execução fiscal.8. Precedentes do STJ (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009; REsp 1110925/SP, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) e do TJRN (Ag nº 2010.011285-6, Rel. Des. Vivaldo Pinheiro, 3ª Câmara Cível, j. 09/06/2011; AC nº 2011.000531-0, Rel. Des. Vivaldo Pinheiro, 3ª Câmara Cível, j. 23/05/2011; AC nº 2012.004642-9, Rel. Des. Vivaldo Pinheiro, 3ª Câmara Cível, j. 25/10/2012).9. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJRN, Ag nº 0808517-02.2018.8.20.0000, Rel.

Des. Virgílio Macêdo Jr., 2ª Câmara Cível, j. 08/02/2019). Grifei. É de se ressaltar, ainda, que a execução fiscal proposta em desfavor da pessoa jurídica pode ser redirecionada contra os sócios com base na responsabilidade pela obrigação tributária principal em caso de liquidação de sociedade de pessoas, ou melhor, dissolução regular da empresa (art. 134, VII, do CTN). Todavia, ainda neste caso, é imprescindível a instauração de processo administrativo para constatar infração à lei e, consequentemente, responsabilizar sócios pelo inadimplemento da obrigação tributária por parte da sociedade.

Na hipótese, verifica-se que houve a constituição do crédito tributário sem que, em relação às hipóteses do art. 135 do CTN, tenha sido garantido o devido processo legal aos sócios da pessoa jurídica executada, tendo em vista que não consta no Processo Administrativo (PAT) as suas notificações para se defenderem nos autos. Aliás, cumpre ressaltar que mesmo em se tratando de sócio de Microempresa, o entendimento é o mesmo, com base no que dispõe o § 4º do art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006 – que instituiu o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Confira-se: Art. 9º. O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...] § 4o A baixa do empresário ou da pessoa jurídica não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados tributos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da falta do cumprimento de obrigações ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas pessoas jurídicas ou por seus titulares, sócios ou administradores. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 5o A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Nesse sentindo caminha a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL. LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE. REPETITIVO. RESP 1.101.728/SP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADES. ART. 135 DO CTN. REEXAME. SÚMULA 7/STJ.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.101.728/SP, Min. Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.3.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios.

2. O art. 9º da Lei Complementar n. 123/2006 requer a prática comprovada de irregularidades, apurada em processo administrativo ou judicial, para permitir o redirecionamento.

3. Somente as irregularidades constantes do art. 135 do CTN, quais sejam, prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, são aptas a permitir o redirecionamento do processo executivo aos sócios.

4. Permitir o redirecionamento do executivo fiscal no caso de microempresas e empresas de pequeno porte sem a aplicação do normativo tributário é deturpar a intensão insculpida na Lei Complementar n. 123/2006: fomentar e favorecer as empresas inseridas neste contexto

5. In casu, o Tribunal de origem entendeu que não houve a comprovação da prática de nenhum dos atos constantes do art. 135 do CTN. Infirmar entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 504.349/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/6/2014, DJe de 13/6/2014.) TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO COM EXCESSO DE PODERES, CONTRÁRIO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL.

INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESE QUE NÃO CARACTERIZA INFRAÇÃO À LEI, NOS TERMOS DO ART. 135 DO CTN. ENTENDIMENTO QUE SE APLICA, IGUALMENTE, ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. EXEGESE DO ART. 9° DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Nos termos da jurisprudência, "a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.101.728/SP, Min. Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.3.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios. (...) Somente as irregularidades constantes do art. 135 do CTN, quais sejam, prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, são aptas a permitir o redirecionamento do processo executivo aos sócios" (STJ, AgRg no AREsp 504.349/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2014).

II. Mencionado entendimento aplica-se, igualmente, às micro e pequenas empresas. Dessarte, "esta Turma, por ocasião do julgamento do AgRg no REsp 1.122.807/PR (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 23.4.2010), deixou consignado, preliminarmente, que, com o advento da Lei Complementar 128/2008, o artigo 78 da Lei Complementar 123/2006 foi revogado e seu conteúdo normativo passou a inserir-se no art. 9º.

No retromencionado precedente, ficou decidido que o art. 9º da Lei Complementar 123/2006 requer a prática comprovada de irregularidades, apurada em processo administrativo ou judicial, para permitir o redirecionamento. Somente as irregularidades constantes do art. 135 do CTN, quais sejam, prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, são aptas a permitir o redirecionamento do processo executivo aos sócios.

Permitir o redirecionamento do executivo fiscal no caso de microempresas e empresas de pequeno porte sem a aplicação do normativo tributário é deturpar a intenção insculpida na Lei Complementar 123/2006: fomentar e favorecer as empresas inseridas neste contexto. Nesse sentido é que a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, reiterou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido que 'a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN'" (STJ, REsp 1.216.098/SC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/05/2011).

III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 396.258/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 4/9/2015.) Assim, diante da ausência de procedimento administrativo atinente à apuração das condutas previstas no art. 135 do CTN e responsabilização dos agravados, verifico que não há qualquer alteração a ser feita na decisão impugnada. No tocante à insurgência contra a condenação em honorários sucumbenciais, melhor sorte não lhe assiste, pois o arbitramento e o percentual fixado estão em plena consonância com o recente entendimento do STJ.

Confira-se: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ.

I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada".

A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.

II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo. A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido.

Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal.

IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão - ilegitimidade passiva do executado - não teria correlação com o valor da causa - crédito tributário executado -, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC.

O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015" - critério equitativo - "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum", assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma.

Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.

V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal.

Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.

VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.

IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.

X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.

XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. (EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.) In casu, os honorários foram fixados em 10% sobre 3/5 do valor atualizado da causa, não havendo qualquer reparo a ser feito, porquanto em sintonia com os precedentes da Corte Superior.

Forte nessas razões, conheço e nego provimento ao recurso. É como voto. Desembargador CLAUDIO SANTOS Relator

VOTO

VENCIDO

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do Agravo. Conforme relatado, a decisão hostilizada reconheceu a ilegitimidade passiva dos sócios para figurarem como corresponsáveis na CDA que aparelha o feito executivo. Compulsando os autos, entendo que o julgado está em consonância com a legislação que rege a matéria, não merecendo qualquer reparo. De fato, sabe-se que o processo administrativo é indispensável para constatar se os créditos tributários são oriundos de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e, consequentemente, responsabilizar sócios, diretores, gerentes ou representantes das empresas pelo inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade.

Primeiramente, porque a exigência de processo administrativo com o propósito de responsabilização pelo art. 135 do CTN atende às garantias constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Em segundo lugar, porque, consoante a Súmula n. 430 do STJ, “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Nesse sentido colaciono julgado desta Corte de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ATINENTE À APURAÇÃO DAS CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. NECESSIDADE DE RETIRADA DO EXCIPIENTE/RECORRIDO DA CDA E DO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO FISCAL.

CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. EXECUÇÃO SOBRESTADA ATÉ O JULGAMENTO DO RESP 1.358.837/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Pela presunção de legalidade da Certidão de Dívida Ativa - CDA, a inclusão dos sócios da pessoa jurídica na qualidade de corresponsáveis leva à suposição da apuração da responsabilidade dos sócios, pelas condutas previstas nos arts. 134 e 135 do CTN, mediante processo administrativo.2. No caso concreto, não se trata, absolutamente, do manejo de exceção de pré-executividade na qual o sócio da empresa executada discute a caracterização das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, quais sejam, a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o que acarreta a inaplicabilidade do REsp nº 1.104.900/ES, do REsp nº 1.110.925/SP e da Súmula nº 393 do STJ.3.

Em verdade, a situação é a de inscrição em CDA, sem critérios, de sócio de empresa ré em ação de execução fiscal, haja vista a ausência de instauração de qualquer procedimento administrativo visando apurar a prática de qualquer das condutas previstas nos arts. 134 e 135 do CTN e, eventualmente, imputá-los a responsabilidade pessoal pelo débito tributário em nome da pessoa jurídica.

4. O processo administrativo é indispensável para constatar se os créditos tributários são oriundos de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e, consequentemente, responsabilizar sócios, diretores, gerentes ou representantes das empresas pelo inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade.5. A exigência de processo administrativo com o propósito de responsabilização pelo art. 135 do CTN atende às garantias constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.6.

Consoante a Súmula nº 430 do STJ, “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

7. Diante da ausência de procedimento administrativo atinente à apuração das condutas previstas no art. 135 do CTN e responsabilização dos recorrentes, é de ser reconhecida a ilegitimidade passiva do agravado para figurar na CDA e no polo passivo da execução fiscal.8. Precedentes do STJ (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009; REsp 1110925/SP, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) e do TJRN (Ag nº 2010.011285-6, Rel. Des. Vivaldo Pinheiro, 3ª Câmara Cível, j. 09/06/2011; AC nº 2011.000531-0, Rel. Des. Vivaldo Pinheiro, 3ª Câmara Cível, j. 23/05/2011; AC nº 2012.004642-9, Rel. Des. Vivaldo Pinheiro, 3ª Câmara Cível, j. 25/10/2012).9. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJRN, Ag nº 0808517-02.2018.8.20.0000, Rel.

Des. Virgílio Macêdo Jr., 2ª Câmara Cível, j. 08/02/2019). Grifei. É de se ressaltar, ainda, que a execução fiscal proposta em desfavor da pessoa jurídica pode ser redirecionada contra os sócios com base na responsabilidade pela obrigação tributária principal em caso de liquidação de sociedade de pessoas, ou melhor, dissolução regular da empresa (art. 134, VII, do CTN). Todavia, ainda neste caso, é imprescindível a instauração de processo administrativo para constatar infração à lei e, consequentemente, responsabilizar sócios pelo inadimplemento da obrigação tributária por parte da sociedade.

Na hipótese, verifica-se que houve a constituição do crédito tributário sem que, em relação às hipóteses do art. 135 do CTN, tenha sido garantido o devido processo legal aos sócios da pessoa jurídica executada, tendo em vista que não consta no Processo Administrativo (PAT) as suas notificações para se defenderem nos autos. Aliás, cumpre ressaltar que mesmo em se tratando de sócio de Microempresa, o entendimento é o mesmo, com base no que dispõe o § 4º do art. 9º da Lei Complementar nº 123/2006 – que instituiu o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

Confira-se: Art. 9º. O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) [...] § 4o A baixa do empresário ou da pessoa jurídica não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados tributos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da falta do cumprimento de obrigações ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas pessoas jurídicas ou por seus titulares, sócios ou administradores. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 5o A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Nesse sentindo caminha a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL. LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE. REPETITIVO. RESP 1.101.728/SP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADES. ART. 135 DO CTN. REEXAME. SÚMULA 7/STJ.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.101.728/SP, Min. Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.3.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios.

2. O art. 9º da Lei Complementar n. 123/2006 requer a prática comprovada de irregularidades, apurada em processo administrativo ou judicial, para permitir o redirecionamento.

3. Somente as irregularidades constantes do art. 135 do CTN, quais sejam, prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, são aptas a permitir o redirecionamento do processo executivo aos sócios.

4. Permitir o redirecionamento do executivo fiscal no caso de microempresas e empresas de pequeno porte sem a aplicação do normativo tributário é deturpar a intensão insculpida na Lei Complementar n. 123/2006: fomentar e favorecer as empresas inseridas neste contexto

5. In casu, o Tribunal de origem entendeu que não houve a comprovação da prática de nenhum dos atos constantes do art. 135 do CTN. Infirmar entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 504.349/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/6/2014, DJe de 13/6/2014.) TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO COM EXCESSO DE PODERES, CONTRÁRIO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL.

INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESE QUE NÃO CARACTERIZA INFRAÇÃO À LEI, NOS TERMOS DO ART. 135 DO CTN. ENTENDIMENTO QUE SE APLICA, IGUALMENTE, ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. EXEGESE DO ART. 9° DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Nos termos da jurisprudência, "a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.101.728/SP, Min. Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.3.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios. (...) Somente as irregularidades constantes do art. 135 do CTN, quais sejam, prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, são aptas a permitir o redirecionamento do processo executivo aos sócios" (STJ, AgRg no AREsp 504.349/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2014).

II. Mencionado entendimento aplica-se, igualmente, às micro e pequenas empresas. Dessarte, "esta Turma, por ocasião do julgamento do AgRg no REsp 1.122.807/PR (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 23.4.2010), deixou consignado, preliminarmente, que, com o advento da Lei Complementar 128/2008, o artigo 78 da Lei Complementar 123/2006 foi revogado e seu conteúdo normativo passou a inserir-se no art. 9º.

No retromencionado precedente, ficou decidido que o art. 9º da Lei Complementar 123/2006 requer a prática comprovada de irregularidades, apurada em processo administrativo ou judicial, para permitir o redirecionamento. Somente as irregularidades constantes do art. 135 do CTN, quais sejam, prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, são aptas a permitir o redirecionamento do processo executivo aos sócios.

Permitir o redirecionamento do executivo fiscal no caso de microempresas e empresas de pequeno porte sem a aplicação do normativo tributário é deturpar a intenção insculpida na Lei Complementar 123/2006: fomentar e favorecer as empresas inseridas neste contexto. Nesse sentido é que a Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, reiterou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido que 'a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN'" (STJ, REsp 1.216.098/SC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/05/2011).

III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 396.258/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 4/9/2015.) Assim, diante da ausência de procedimento administrativo atinente à apuração das condutas previstas no art. 135 do CTN e responsabilização dos agravados, verifico que não há qualquer alteração a ser feita na decisão impugnada. No tocante à insurgência contra a condenação em honorários sucumbenciais, melhor sorte não lhe assiste, pois o arbitramento e o percentual fixado estão em plena consonância com o recente entendimento do STJ.

Confira-se: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ.

I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada".

A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.

II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo. A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido.

Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal.

IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão - ilegitimidade passiva do executado - não teria correlação com o valor da causa - crédito tributário executado -, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC.

O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015" - critério equitativo - "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum", assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma.

Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.

V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal.

Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.

VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico.

IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade.

X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.

XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. (EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.) In casu, os honorários foram fixados em 10% sobre 3/5 do valor atualizado da causa, não havendo qualquer reparo a ser feito, porquanto em sintonia com os precedentes da Corte Superior.

Forte nessas razões, conheço e nego provimento ao recurso. É como voto. Desembargador CLAUDIO SANTOS Relator Natal/RN, 11 de Novembro de 2024.