3ª Vara Criminal de Porto Velho Fórum Geral Desembargador César Montenegro Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho/RO, (Seg à sex - 07h-14h), 69 3309-7080, e-mail: [email protected] Autos nº 7018564-13.2023.8.22.0001 Ação Penal - Procedimento Ordinário, Competência do MP AUTOR: M. -. M. P. D. E. D. R. - ADVOGADO DO AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA REU:
I. L. D.
L. F. - ADVOGADOS DO REU: BRENO DIAS DE PAULA, OAB nº RO399, ALINE DE ARAUJO GUIMARAES LEITE, OAB nº RO10689
SENTENÇA
Vistos etc.
I –
RELATÓRIO. O Ministério Público ofereceu denúncia contra o acusado
I. L. D.
L. F., qualificado nos autos, dado como incurso nas sanções do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, seis vezes, na forma do art. 71, caput, c/c.o art. 91, I, ambos do Código Penal, e com o art. 387, IV [reparação mínima do dano em valor líquido, concreto e exato] do Código de Processo Penal, pelos fatos narrados na petição inicial [id 88784235], que integram a presente decisão: “Nos meses de março a agosto de 2019, na cidade de Porto Velho/RO, o denunciado
I. L. D.
L. F., agindo na qualidade de proprietário e administrador da empresa
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L. FURTADO - EIRELI, inscrita no CNPJ sob o nº 24.***.***/0001-78, localizada na Rua Mariluz, nº 6115, no bairro Cuniã, em Porto Velho/RO, com consciência e vontade, deixou de recolher, no prazo legal, R$ 639.341,531 de ICMS cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária e que deveria recolher aos cofres públicos, conforme Representação Fiscal para Fins Penais nº 112-2021, proveniente da Secretaria de Estado de Finanças/RO e acompanhada da respectiva Declaração Mensal de Contribuinte e CDAs.” Recebida a denúncia em 30/03/2023, o réu foi citado pessoalmente e apresentou resposta à acusação por advogado constituído.
Na instrução, foram ouvidas 2 testemunhas arroladas pela acusação, bem como interrogado o réu. Encerrada a instrução criminal, não houve requerimento de diligências. As alegações finais vieram por memorais. Na petição de id 108544864, o Ministério Público sustentou que a materialidade delitiva ficou bem evidenciada pela Representação Fiscal Para Fins Penais nº 112/2021. No que diz respeito à autoria, argumenta que é inconteste e recai sobre a pessoa do acusado, que na condição de proprietário e administrador da pessoa jurídica
I. L. de
L. FURTADO – EIRELI, apropriou-se de valores relativos a ICMS cobrados do consumidor final e não repassados à Fazenda Pública. No que diz respeito à alegação de nulidade do auto de infração sustenta pela Defesa, aduz que o tipo penal atribuído ao acusado não exige a lavratura de auto de infração, posto que o lançamento por homologação dispensa a elaboração de tal documento, na medida que é possível apurar-se a sonegação a partir da própria documento fornecida pela empresa ao Fisco.
Quanto à alegação de que não há incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, menciona que, embora procedente a tese e seja esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a Defesa não trouxe elementos que comprovem as alegações de que tratava-se de mera transferência de mercadorias entre as empresas do acusado. A respeito da tese defensiva da existência de excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta adversa em razão da dificuldade financeira, sustentou que em crimes contra a ordem tributária nem o deferimento de recuperação judicial à empresa suspensa as execuções de natureza fiscal, e que não há evidência de dificuldade financeira severa da empresa que torne impossível o pagamento do tributo, mesmo porque os valores eram cobrados diretamente do consumidor final.
Por fim, pugnou pela procedência da denúncia, nos termos em que foi proposta. Por sua vez, a Defesa, na petição de id 109035613, sustentar haver bis in idem dos fatos apurados nestes autos com o processo 1009830-43.2017.8.22.0501, em trâmite na 1ª Vara Criminal de Porto Velho/RO, ao argumento de que os feitos cuidam dos mesmos fatos geradores [supressão de ICMS dos exercícios de 2011 e 2012]. Por esta razão, requereu a absolvição do acusado.
Subsidiariamente, se procedente a denúncia, pugnou pela aplicação da pena mínima e pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.
É o relatório.
DECIDO.
II – FUNDAMENTAÇÃO. Trata-se de ação penal instaurada para apurar eventual responsabilidade jurídico-penal do réu
I. L. D.
L. F. pela conduta descrita no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, seis vezes, na forma do art. 71, caput, c/c.o art. 91, I, ambos do Código Penal, e com o art. 387, IV [reparação mínima do dano em valor líquido, concreto e exato] do Código de Processo Penal. A Defesa sustenta questão preliminar consistente na dupla imputação, ao argumento de que os fatos geradores de que cuidam estes autos estão sendo avaliados no feito 1009830-43.2017.8.22.0501, em trâmite na 1ª Vara Criminal de Porto Velho/RO, o qual encontra-se em grau de recurso.
Pois bem. Compulsados estes autos e o feito apontado como referência, verifica-se que tratam de fatos geradores diversos. Como ressaltado pela própria Defesa na petição das alegações finais, este feito cuida da atribuição de crimes tributários relativos aos meses de março a agosto de 2019, enquanto o processo 1009830-43.2017.8.22.0501 apura supostos crimes tributários praticados nos exercícios 2011 e 2012.
Por esta razão, sem maiores delongas, tratando os processos de fatos geradores diversos e independentes, afasto a preliminar de bis is idem sustentada pela Defesa do acusado e passo a análise do mérito. Antes de tudo, cediço é o entendimento de que o processo penal deve estar atento à exigência constitucional da inocência do acusado como norma de tratamento, probatória e de julgamento [CF, art. 5º, LVII].
Sabido é, ainda, que, em conformidade com o art. 129, I, da Constituição Federal, a estrutura do processo penal é acusatória [CPP, art. 3º-A], de modo que, diante da aludida presunção de inocência e na forma do art. 156 do CPP, o Ministério Público tem o encargo de provar os fatos constitutivos da denúncia ofertada [materialidade, autoria, nexo causal e tipicidade do delito] e a Defesa a prova quanto aos eventuais fatos extintivos, modificativos e impeditivos.
Noutro giro, como o Código de Processo Penal deve ser lido conforme o disposto na Constituição Federal e não o contrário, a prova somente se consolida com a produção em contraditório, mediada pelo julgador. Dito isso e finda a instrução criminal, bem como apreciadas as alegações finais, verifica-se que a pretensão punitiva deduzida na denúncia restou comprovada. De feito. A materialidade ficou evidenciada pelo RFFP nº 112-2021/CRE/SEFIN [id 90378468, p. 4-7], pelas consultas de CDA’s [id 90378468, p. 8-15], pela Apuração do ICMS [id 90378468, p. 16-23] e pelos informes testemunhais.
JÁ no que se à autoria do crime, o réu confessou a prática do crime. Para tanto, disse: “que era o administrador e o proprietário da empresa no período mencionado; que reconheceu o débito existente, fez o parcelamento, mas diante da inadimplência, não conseguiu pagar; que não se recorda por quantas vezes tentou parcelar o débito; que não trabalha mais com a empresa porque encerrou as atividades; que não se recorda a data precisa, mas encerrou as atividades no final de 2019/2020; que não tinha conhecimento da possibilidade de fazer recuperação judicial; que tinha em torno de 20 [vinte] trabalhadores; que conseguiu quitar todas as dívidas trabalhistas; que trabalha como representante legal”.
A confissão espontânea é corroborada pelos depoimentos testemunhais colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Senão vejamos. Para tanto, assinalo que o conteúdo completo da audiência de instrução está audiogravado por meio do sistema PJe, o qual torno parte integrante da fundamentação desta sentença. Por isso, deixo de transcrever seus relatos. Contudo, mister se faz ressaltar alguns pontos.
Nesse contexto, a testemunha Aldeiza Guedes, em juízo, disse: “que é contadora e prestou serviços à empresa
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L. FURTADO – EIRELI, e acredita ser entre 2019 e 2020 até o momento em que ela fechou. Que de março a agosto de 2019 esteve como contadora dessa empresa. Quem comandava a empresa era o Igor, que era empresário. Que o papel do contador é fazer a preparação da documentação exigida pelo fisco, enviar a guia aos clientes, mas pagamento não é consigo, e sim responsabilidade da empresa”. Por sua vez, o auditor-fiscal José Luiz Horn, em juízo, afirmou: “que coordena o grupo de inteligência fiscal junto à SEFIN; que o caso não é de lançamento de ofício, mas sim por homologação que decorre das vendas do estabelecimento comercial do réu; que esse lançamento funciona da seguinte forma: cada empresa emite uma nota fiscal para cada compra efetuada por um consumidor; que o estabelecimento materializa essa venda numa nota fiscal eletrônica, a qual contém além da descrição dos produtos e dos valores há um destaque dos impostos devidos, dentre eles o ICMS; que a empresa é o contribuinte de direito, que deve reter o valor pago pelo consumidor e, assim, repassar ao Estado; que a declaração do imposto é feita mensalmente; que houve a declaração ao fisco desses valores, mas não houve o consequente repasse dos valores dos impostos ao Estado de Rondônia; que ao receber essa declaração o Fisco registra, competindo a empresa recolher o imposto; que não existe um número definido por lei para caracterização da contumácia; que é feito um levantamento de 5 a 6 e encaminhado a representação penal ao Ministério Público para análise; que a gerência de arrecadação envia notificação mensal apontando o débito existente, bem como orientação sobre o REFIS; que em situação de alegação de dificuldades financeiras, informa que não tem contato com o contribuinte; que antes desta audiência, diligenciou e constatou a existência de parcelamentos feitos pela empresa ré, mas com uma média de pagamento de 5 a 6 parcelas”.
Portanto, depreende-se da confissão do próprio acusado e dos depoimentos das testemunhas que há evidências suficientes de que IGOR, enquanto proprietário e administrador da empresa, não cumpriu as suas obrigações tributárias de forma adequada. Além disso, o fato de IGOR ter admitido que deixou de pagar impostos por falta de condições financeiras fortalece a ligação entre sua conduta e a infração fiscal cometida por meio de sua empresa.
As testemunhas corroboram que houve falhas na declaração dos valores de ICMS recolhidos do consumidor final e no repasse dos impostos devidos, o que constitui o cerne do crime tributário em questão, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. No mais, não deve prosperar a alegação de nulidade do auto de infração, na medida em que o crime previsto no art. 2º da Lei de Crimes Tributária dispensa a elaboração de tal documento, posto que a materialidade do crime é possível de ser aferida a partir dos documentos apresentado ao Fisco pelo próprio administrador ou proprietário da empresa, como no presente caso.
Outrossim, não há provas nos autos de que os fatos apurados tratavam de simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, bem como de comportamento fundado em excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta adversa em razão da dificuldade financeira, pois não vieram aos autos qualquer evidência capaz de demonstrar tais hipóteses. Por outro lado, reconheço a continuidade delitiva entre os seis crimes tributários atribuídos ao réu, pois de idêntica espécie e praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, de modo que os subsequentes devem ser havidos como continuidade do primeiro, nos moldes do art. 71 do Código Penal.
Assim, entendo plenamente caracterizado o crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, seis vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal. O réu é penalmente culpável, eis que maior de 18 anos, com plena capacidade de conhecer o caráter ilícito de sua conduta e de determinar-se de acordo com tal conhecimento. Não há provas nos autos de ter agido, objetiva e subjetivamente, amparado pelo manto de qualquer das causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
III –
DISPOSITIVO.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado na denúncia e, por conseguinte, CONDENO o réu
I. L. D.
L. F., qualificados nos autos, por infração ao art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, seis vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal. Passo à dosimetria da pena. Atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal, verifico que, quanto à culpabilidade, mostrou-se normal para o tipo penal. Registra condenações criminais por fatos anteriores aos apurados nestes autos e com trânsito e em julgado em datas posteriores, nos autos 1009830-43.2017.8.22.0501 e 0013177-33.2019.8.22.0501 [id 110615889].
Os registros não configuram reincidência, mas podem ser levados em consideração para avaliação dos antecedentes criminais [AgRg no HC 612.700/PR]. A sua personalidade não foi objeto de prova, como também não o foi sua conduta social. As circunstâncias não foram desfavoráveis ao acusado. As consequências extrapenais, que se resumem aos efeitos produzidos pela ação criminosa, não foram suficientemente esclarecidas.
O comportamento da vítima em nada contribuiu para o crime. Assim, tendo em conta que as diretrizes do art. 59 do Código Penal não possuem o mesmo peso por serem algumas de natureza subjetiva e outras de natureza objetiva, reconheço como negativos os antecedentes criminais. Por conseguinte, considerando a pena mínima cominada para o crime – 6 [seis] meses de detenção, impõe-se o aumento de 1/8 [um oitavo – 22 dias], razão pela qual fixo a pena-base em 6 [seis] meses e 22 [vinte e dois] de detenção.
Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes a considerar. Por outro lado, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, razão pela qual, fixo a pena intermediária no mínimo legal, ou seja, em 6 [seis] meses de detenção. Não há causas de diminuição ou de aumento de pena a considerar. Por fim, reconhecida a continuidade delitiva, nos moldes do art. 71 do Código Penal, acresço à pena a fração de 1/2 [metade – 3 meses], tornando a pena definitiva em 9 [nove] meses de detenção, na ausência de outras causas modificadoras.
A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações [Súmula 659 do STJ]. A pena de multa resulta em 10 [dez] dias-multa. Fixo o valor do dia-multa à razão de um trigésimo do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Todavia, deixo de exigir o seu pagamento por entender insuficientes as condições financeiras do réu. Pelos mesmos fundamentos, isento-o das custas processuais. O regime inicial de cumprimento de pena será o ABERTO [art. 33, §2º, “c” do CP]. Nos termos do art. 44 e seguintes do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da condenação, a qual será melhor especificada pelo Juízo da Execução, em audiência admonitória para a qual o acusado será prévia e oportunamente intimado a comparecer.
A substituição deu-se por uma restritiva em razão de a pena não ser superior a um ano.
IV – DA REPARAÇÃO DO DANO. Entendo ser incabível a reparação de danos tributários em sentença criminal, eis que o fisco já é detentor de título executivo extrajudicial, o qual poderá ser ajuizado nos trâmites de praxe. A condenação em reparação do dano em esfera criminal configuraria bis in idem, senão, veja-se: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. A FIXAÇÃO DA REPARAÇÃO MÍNIMA DO DANO PODE SIGNIFICAR BIS IN IDEM.
A Fazenda Pública, pessoa jurídica de direito público, vítima do crime contra a ordem tributária, recupera os valores sonegados, mediante a inscrição do débito tributário na dívida ativa, constituindo-se em um título executivo extrajudicial, que goza de liquidez e certeza, exigível através da ação de execução fiscal; e, desta forma, a fixação de valor mínimo para reparação de danos, na seara criminal, atribuirá ao ente público outro título executivo, judicial, o que configurar-se-á numa possibilidade de dupla cobrança, incorrendo em bis in idem.
II - MULTA DIÁRIA. VALOR PROPORCIONAL À PENA CORPÓREA. Em respeito ao critério de proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a de multa diária, impõe-se ajustá-la, aumentando para 21 dias/multa. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-GO - APR: 04150337420158090175, Relator: DES. JOAO WALDECK FELIX DE SOUSA, Data de Julgamento: 13/06/2019, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2777 de 02/07/2019).
Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no art. 387, IV, do CPP, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal.
V – DAS DEMAIS DISPOSIÇÕES. Certificado o trânsito em julgado desta sentença, expeça-se guia de execução da pena, cuja cópia instruída na forma da lei e com ciência do Ministério Público deve ser encaminhada ao douto Juízo especializado para execução da pena. Promova-se as anotações e comunicações pertinentes, inclusive ao TRE-RO. Comunique-se à vítima pela forma mais célere, nos termos do art. 201, §2º, do CPP.
P.R.I. Porto Velho - RO, 3 de setembro de 2024 Áureo Virgílio Queiroz Juiz de Direito
