1000342-56.2024.4.01.3502

Advogados / Representantes(3)

• DEVAIR DE SOUZA LIMA JUNIOR
  OAB/DF 34157
• PEDRO LUIZ MOREIRA AUAR PINTO
  OAB/RJ 234478
• RODRIGO SARAIVA PENNA LEAL
  OAB/MG 215381

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Intimação

Órgão

1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DA OAB

Advogado

DEVAIR DE SOUZA LIMA JUNIOR (OAB 34157/DF)

No mérito, sustentou a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação dos critérios de correção adotados em concursos e exames públicos, defendendo a inexistência de irregularidade nas questões impugnadas. O pedido liminar foi indeferido (2147023248). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal deixou de emitir parecer sobre o mérito da controvérsia (2149908259).

2. Fundamentação Não havendo nenhum argumento jurídico ou fático novo a ensejar uma mudança no entendimento, reporto-me, como razões de decidir, aos fundamentos da decisão que negaram a medida liminar: Não há atos administrativos imunes ao controle judicial, nem mesmo os emanados de comissões de concurso público. Tem-se aqui consectário lógico do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional cristalizado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República.

A vetusta tese de que os atos administrativos discricionários não estão sujeitos à apreciação pelo juiz não mais prevalece, quer na doutrina, quer na jurisprudência. O debate foi deslocado para os limites (intensidade e profundidade) e parâmetros (critérios) de controle. A noção anteriormente vigente de discricionariedade – compreendida como poder de agir da Administração nos espaços livres da regulação – deu lugar à de poder jurídico de definição de prioridades, à luz dos balizamentos e objetivos elencados na Constituição e nas leis.

Não basta que o ato discricionário, para ostentar validade jurídica e produzir efeitos, tenha sido praticado pela autoridade competente e transitado nos limites fixados pelo legislador. O ato, para valer como norma, precisa atender a requisitos de fundamentação e legitimação. Diante do estreitamento do âmbito da discricionariedade, sobretudo ante a incidência direta de princípios constitucionais sobre a Administração Pública, a ordem jurídica não se compraz com a tradicional dicotomia entre ato administrativo e ato vinculado.

Sob a égide do atual regime constitucional, que sujeita a Administração Pública direta e indireta e as instituições delegatárias das funções estatais aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, proporcionalidade, razoabilidade, legitimidade, duração razoável do processo, transparência, devido processo legal, entre outros, fala-se em existência de distintos graus de vinculação dos atos administrativos.

E quanto maior for o grau de vinculação direta do ato administrativo ao direito, maior será a densidade do controle jurisdicional. Desse modo, é mais adequado falar-se em redução do âmbito do mérito administrativo do que propriamente em ampliação do poder de controle judicial do ato emanado da Administração. Assim, antes de decidir demanda em que se discute a relação de compatibilidade de ato administrativo com a ordem jurídica, o magistrado precisa situar a hipótese fática na escala de vinculação, cujos graus – que ditarão os critérios e limites do controle - podem ser assim agrupados: (i) atos vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares); (ii) atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares); (iii) atos vinculados a princípios (constitucionais, legais ou regulamentares).

Quanto à primeira espécie, em que o agir da Administração é regulado por normas prescritivas e que trazem, desde logo, a escolha da autoridade normatizadora (constituinte, legislador ou regulador), o administrador não possui espaço algum para se movimentar. Compete-lhe proclamar a decisão política subjacente à norma (comando cerrado). Por isso, o controle judicial ostenta larga densidade. Pode o magistrado verificar se a Administração materializou a escolha pré-estabelecida, e, caso contrário, corrigir o ato, aplicando a solução correta (controle positivo).

No que concerne à segunda modalidade, a atuação da Administração é pautada por valorações ou análises técnicas, tornando o ato administrativo o resultado de um processo interpretativo de fatores previstos na norma superior. Aqui, a autoridade normatizadora não abdica de seu poder de conformação. Apenas transmite ao administrador o poder limitado de estabelecer o sentido de termos vagos previstos na norma, mas que, de todo modo, fixam uma linha racional a ser seguida.

Não se busca a decisão correta, mas a decisão sustentável. Segundo Gustavo Binenbojm, escorado na doutrina de Germana de Oliveira Moraes, os atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados, “Envolvem a densificação dos conceitos de prognose, ou seja, aqueles cujo preenchimento demanda uma avaliação de pessoas, coisas ou processos sociais, por intermédio de um juízo de aptidão.” Ao contrário da primeira categoria de ato administrativo, aqui, o controle judicial opera de modo negativo, apenas extirpando as soluções manifestamente insustentáveis ou em conflito com os princípios constitucionais ou legais.

Por fim, a terceira espécie exige que o juiz realize controle de compatibilidade do ato administrativo com os princípios constitucionais, implícitos ou explícitos. Caso a escolha da Administração ponha-se em rota de colisão com qualquer daqueles princípios superiores, abrir-se-ão ao magistrado duas alternativas: “(i) controle ablativo, restringindo-se a determinar a invalidação do ato ou (ii), dependente das circunstâncias fáticas e da intensidade da violação dos princípios, realizar um controle ablativo e mandamental (ou condenatório), determinando qual a única decisão conforme ao direito para solucionar o caso.” § A hipótese sobre critérios de correção de resposta a questão de prova de exame da Ordem remete à modalidade de ato administrativo vinculado a conceitos jurídicos indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares).

É que, nesse caso, os critérios de avaliação não estão prescritos no edital ou em normas específicas, mas se baseiam na conformidade do gabarito proposto com o conjunto de conhecimentos desenvolvidos pela ciência jurídica. Em consequência, a margem de interferência do juiz é mais estreita, cabendo-lhe sindicar o gabarito do exame de Ordem apenas se se mostrar manifestamente indefensável. Em outros termos, o juiz só pode anular o ato administrativo que considerou incorreta a resposta do candidato quando eivado de ilegalidade manifesta.

Nessa mesma perspectiva, a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível, ao Poder Judiciário, exercer o controle da legalidade do concurso público (AgRg no RMS 25.608/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 23/09/2013). Em se tratando de conteúdo de enunciado e correção de provas, a intervenção do Poder Judiciário "só tem lugar na hipótese de flagrante ilegalidade, por parte da banca examinadora, sem o respeito às normas veiculadas no edital" (REOMS 0022261-09.2010.4.01.3600 / MT, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.1354 de 28/02/2014). Assim, o acerto ou desacerto das questões objetivas está dentro da discricionariedade permitida à banca examinadora. Assim já decidiu o STF no tema 485: Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes.

3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.

4. Recurso extraordinário provido. (STF, Pleno, RE 632.853/CE, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, j. 23/04/2015 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-125 DIVULG 26/06/2015 PUBLIC 29/06/2015) § A questão 43 possui o seguinte enunciado: Eduardo adotou Bernardo, criança de dois anos, regularmente e de forma unilateral, tornando-se seu pai. Quando Bernardo completou três anos, Eduardo, infelizmente, faleceu vítima de um infarto. Eduardo não deixou parentes conhecidos. Maria, a mãe biológica de Bernardo, sempre se arrependeu de tê-lo enviado à adoção.

Sabendo do ocorrido e ciente de que não há o restabelecimento do vínculo de poder familiar, pelo fato de ter ocorrido a morte do adotante, Maria o procura, como advogado(a), para buscar uma solução que permita que Bernardo volte a ser seu filho. Assinale a opção que apresenta a solução proposta. A) A mãe biológica, infelizmente, não tem ao seu alcance qualquer medida para restabelecer o vínculo de parentalidade com Bernardo.

B) A mãe biológica deverá se candidatar à adoção de Bernardo, da mesma forma e pelos mesmos procedimentos que qualquer outro candidato.

C) A mãe biológica não poderá se candidatar à readoção de seu filho biológico, pois a dissolução do vínculo familiar é perene. D) A inexistência de parentes do adotante falecido causa a excepcional restauração do vínculo familiar com a mãe biológica, fugindo à regra geral. Conforme esclarecido pelas autoridades impetradas e OAB, os argumentos da banca examinadora, no sentido de que a alternativa "B" é a correta, são sustentáveis.

Veja-se: A afirmativa B está correta, pois a mãe biológica pode se tornar mãe adotiva, não significando violação do art. 49 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Além disso, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso especial de uma mulher para permitir que ela adote sua filha biológica, que foi adotada por um casal quando criança. Para o colegiado, a decisão do tribunal local contrariou as disposições legais sobre adoção de pessoa maior e capaz.

Além disso, os interesses envolvidos são mais bem garantidos com o deferimento da adoção, conforme a vontade das partes envolvidas, reforçando a escolha da assertiva B como correta, no sentido de que o art. 49 do ECA não impede a candidatura da mãe biológica à adoção. A afirmativa A e C estão incorretas, pois pode haver possibilidade de a mãe biológica se candidatar a adotar seu filho. A afirmativa D está incorreta, pois não é uma exceção ao artigo, mas sim um procedimento novo de adoção.

Ademais, o edital de abertura do certame é cristalino ao permitir que as questões da prova objetiva sejam formuladas com base na jurisprudência dos tribunais, conforme se extrai do item 3.4.1.2, in verbis: 3.4.1.2. As questões da prova objetiva poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores. A jurisprudência utilizada para fundamentar a questão apenas reforça a escolha da assertiva B como correta, no sentido de que o art. 49 do ECA não impede a candidatura da mãe biológica à adoção.

A impetrante alega, em síntese, que o art. 49 associado ao 39, §1º, ambos do ECA, representam vedação expressa ao restabelecimento do poder familiar com a família biológica após a adoção. A interpretação da impetrante não se sustenta, uma vez que o caso hipotético abordado no enunciado da questão não trata de revogação da adoção (§1º, art. 39), mas sim de um possível novo vínculo a ser estabelecido entre a criança e a genitora.

O dispositivo citado apenas trata da impossibilidade de restabelecimento de poder familiar como consequência direta da morte dos pais adotivos, não obstando a filiação por vínculo de adoção. Por fim, a vedação a que alude o art. 42, § 1º, do ECA, não abrange os genitores na situação narrada. Evidentemente, o legislador não levou em consideração a hipótese de a genitora recuperar a condição de mãe da criança ou adolescente pela via da adoção.

Por isso, a vedação só se aplica à hipótese da primeira adoção. Veja-se que, a partir do trânsito em julgado da sentença que dissolveu a filiação por vínculo biológico e estabeleceu o vínculo por adoção, a genitora deixa de ser "ascedente" para fins legais. O preceito legal deve ser interpretado nos limites e possibilidade fixadas pelo texto e à luz da linguagem ordinária. Ademais, cabe ao intérprete extrair o significado dos termos linguísticos segundo o contexto e a finalidade que transparecem da norma.

Portanto, não entrevejo que o gabarito oficial se ressinta de erro manifesto ou solução teratológica. Ao contrário, há uma única resposta adequada para o enunciado da questão, a qual fora redigida de forma clara e compatível com a regulamentação estabelecida no Estatuto da Criança e do Adolescente. § A questão 50 possui o seguinte enunciado: O empresário individual Valério Pavão deseja alterar a forma de exercício da sociedade empresária, passando a admitir como sócios Jerônimo e Atílio, e mantendo a mesma atividade e localização de seu estabelecimento.

Sobre a mudança pretendida, assinale a opção que apresenta as ações que Valério Pavão deverá executar. A) Dissolver sua empresa individual e, após o encerramento da liquidação, constituir uma sociedade com os sócios Jerônimo e Atílio. B) Solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária.

C) Solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis o enquadramento de sua empresa como microempresa para, em seguida, requerer a transformação do registro para sociedade empresária. D) Dissolver sua empresa individual e, no curso da liquidação e após o levantamento do balanço patrimonial, constituir uma sociedade com os sócios Jerônimo e Atílio. De acordo com o entendimento das autoridades impetradas e da OAB, a alternativa "B" é a correta.

Além disso, com base em argumentos sustentáveis, afirmaram ainda que o enunciado é suficientemente inteligível. Veja-se: "Embora o enunciado tenha um pequeno erro pontual “alterar a forma de exercício da sociedade empresária”, ao invés de para sociedade empresária, a frase completa afasta qualquer entendimento que Valério Pavão seria uma sociedade empresária e não empresário individual. Valério Pavão jamais poderia ser a razão social ou a denominação de uma sociedade empresária, e sim uma firma individual composta por seu nome civil.

Ademais, o restante da frase afirma “passando a admitir como sócios”. Logo, trata-se de um empresário individual que deseja admitir sócios na sua atividade e, para isso, quer alterar a forma jurídica para sociedade empresária. A leitura de toda a frase revela inequivocamente que se trata da situação prevista no art. 968, § 3º, do Código Civil e jamais que é um empresário que pretende alterar a forma da sociedade empresária, mas sim de sua empresa ou de empresário individual para sociedade empresária.

A leitura das alternativas também não revela qualquer dúvida quanto ao acerto do gabarito da Banca. A questão tem por objetivo verificar o conhecimento do examinando sobre a possibilidade de o empresário individual passar a exercer a empresa por meio da forma societária sem necessidade de dissolução e liquidação. Para tanto, o art. 968, § 3º, do CC autoriza o pedido de transformação do registro de empresário para sociedade empresária caso o empresário venha a admitir sócio.

Embora exista uma pequena imprecisão textual no enunciado, a leitura integral do texto, associada aos conhecimentos da legislação, possibilita a identificação da proposta da questão, qual seja, indicar como um empresário individual pode transformar o registro para o de uma sociedade empresária. É indubitável que a interpretação adequada da questão ainda leva à opção "B", isso pois é a única coerente com o dispositivo que disciplina a alteração da forma jurídica da empresa: art. 968, §3º, do Código Civil brasileiro.

Portanto, não entrevejo que o gabarito oficial se ressinta de erro manifesto ou solução teratológica. Ao contrário, há uma única resposta adequada para o enunciado da questão, a qual fora redigida de forma suficientemente clara e compatível com a regulamentação estabelecida no Código Civil. Como se observa, a pretensão é destituída de fundamento relevante. Como se verifica, não restou demonstrada qualquer ilegalidade manifesta nas questões impugnadas ou nos respectivos gabaritos oficiais, circunstância que afasta a possibilidade de intervenção judicial no caso concreto.

Impõe-se, portanto, a denegação da segurança.

3. Dispositivo

Ante o exposto, denego a segurança, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC. Sem honorários (art. 25, da Lei nº 12.016, de 2009 e Súmulas 512/STF e 105/STJ). Custas ex lege. Transitada em julgado, arquivem-se com as cautelas de estilo. P.R.I. Anápolis, datado e assinado eletronicamente. MARCELO MEIRELES LOBÃO Juiz Federal

No que se refere à alegação de omissão quanto à probabilidade do direito, igualmente não assiste razão à embargante. A decisão embargada examinou de forma detida as questões impugnadas, destacando os limites do controle jurisdicional sobre atos de banca examinadora e afirmando expressamente que: “Em consequência, a margem de interferência do juiz é mais estreita, cabendo-lhe sindicar o gabarito do exame de Ordem apenas se se mostrar manifestamente indefensável.” Após a análise específica das questões 43 e 50, concluiu-se que: “Portanto, não entrevejo que o gabarito oficial se ressinta de erro manifesto ou solução teratológica.” Assim, houve efetivo enfrentamento da matéria, sendo certo que a discordância da parte com a conclusão adotada não se confunde com omissão sanável por embargos de declaração.

No tocante à alegada contradição na aplicação do Tema 485 do Supremo Tribunal Federal, observa-se que a decisão embargada reconheceu expressamente a possibilidade de controle judicial excepcional, nos seguintes termos: “Não há atos administrativos imunes ao controle judicial, nem mesmo os emanados de comissões de concurso público.” Todavia, após o exame do caso concreto, concluiu que não se estava diante de ilegalidade manifesta, razão pela qual afastou a intervenção judicial.

Não se verifica, portanto, qualquer incoerência interna ou contradição lógica na fundamentação, mas apenas juízo desfavorável à tese sustentada pela embargante. Dessa forma, não se constata no julgado a ocorrência de omissão ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. O que se observa é a tentativa de rediscussão do mérito da decisão, providência incompatível com a estreita finalidade dos embargos de declaração.

Por fim, consoante jurisprudência do stj, a qual tem sido reiterada à luz do novo CPC, "o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento" (AgRg no AREsp n. 2.222.222/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023). §

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

I. Anápolis, datado e assinado eletronicamente Marcelo Meireles Lobão Juiz Federal