1007348-32.2024.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 16ª Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA

TIPO "B" PROCESSO: 1007348-32.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: WESLEY TURIAL DA SILVA REPRESENTANTES POLO ATIVO: THOMAS BLACKSTONE DE MEDEIROS - RN14990 e ALDENOR EVANGELISTA NOGUEIRA NETO - RN19760 POLO PASSIVO: UNIÃO FEDERAL

SENTENÇA

I. Relatório Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência de natureza antecipada, ajuizada por WESLEY TURIAL DA SILVA em desfavor da UNIÃO FEDERAL, objetivando provimento jurisdicional para recebimento simultâneo do Adicional de Insalubridade e da Gratificação por trabalhos com Raios X, com o pagamento de atrasados respeitada a prescrição quinquenal. Para tanto, alegou que: a) é servidor federal, cujas atividades são especificamente voltadas à função de Agente Federal de Execução Penal, lotado na Penitenciária Federal de Brasília, onde exerce suas atividades de vigilância e custódia de presos; b) a penitenciária federal possui vários postos de controle, sendo todos estes equipados com diversas máquinas com fins de inspeção de objetos e pessoas; c) os equipamentos em questão são operados pelos servidores federais, isto é, pelos próprios agentes federais de execução penal, que além de manuseá-los, são por eles também inspecionados todos os dias quando da entrada, saída e trânsito na própria penitenciária; d) todos estes equipamentos emitem radiação, em maior ou menor grau, principalmente aos indivíduos que estão em contato direto e diário com tais instrumentos; e) o principal impacto decorre da utilização diária e contínua do denominado body scan, estabelecido no segundo posto de controle de pessoas e objetos; f) as rotinas administrativas desenvolvidas nas unidades obrigam todos os Agentes a manipularem os equipamentos de inspeção por Raio X diuturnamente e diretamente, sem qualquer espécie de EPI s; g) apesar do manuseio direto de equipamentos que emitem radiação, caso do autor e de diversos agentes federais de execução penal e demais servidores, não lhe é concedido o pagamento da respectiva gratificação prevista na Lei n° 1.234/50, que confere direitos e vantagens a servidores que operam com Raio X e substâncias radioativas, bem como na Lei n° 8.270/91; h) requereu o demandante, de Vossa Excelência, que seja declarado o seu direito ao recebimento da gratificação por exposição à radiação, com a consequente inclusão de tal direito em sua remuneração, bem como que a União seja condenada a proceder com o pagamento dos valores retroativos devidos ao autor, desde o início da exposição à radiação mencionada.

Requereu, ainda, a gratuidade de justiça. O processo foi inicialmente distribuído para a 25ª Vara Federal – JEF, que declinou da competência para uma vara cível (Id 2056078658 - Pág.

1 – fls. 205 a 207). Foi proferida decisão indeferindo a tutela de urgência (Id 2074525670 - Pág.

1 – fls. 210 a 212) e, posteriormente, indeferindo a gratuidade de justiça (Id 2124938723 - Pág.

1 – fl. 217). O autor recolheu as custas judiciais (Id 2132093781 - Pág.

1 – fl. 223). Contestação da União (Id 2146813651 - Pág.

1 – fls. 225 a 242), em que suscitou preliminares de rejeição da gratuidade de justiça, ausência de pedido administrativo prévio e de incompetência dos Juizados Especiais Federais. Arguiu a prejudicial de prescrição quinquenal. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos, ao argumento de que os laudos acostados pelo autor dizem respeito a outras penitenciárias diferentes da que ele trabalha. Sustentou que não há habitualidade a caracterizar o labor em condições especiais.

Argumentou que o na Orientação Normativa nº 04/2017, consta vedação ao pagamento de adicional de irradiação ionizante simultaneamente com outro adicional de insalubridade, por serem adicionais da mesma natureza. Sustentou que a operação com equipamento de raio X precisa ser a "ocupação principal" e não esporádica e acessória às atividades do servidor como no caso presente. Afirmou que os equipamentos utilizados pela parte autora não são fonte radioativa.

Réplica (Id 2152504515 - Pág.

1 – fls. 387 a 402). As partes não especificaram provas. Foi proferida decisão para rejeitar a impugnação à gratuidade de justiça e foi determinada a realização de prova pericial por Engenheiro especialista em Segurança do Trabalho (Id 2187980292 - Pág.

1 – fls. 407 e 408). Laudo pericial acostado aos autos (Id 2218314168 - Pág.

1 – fls. 440 a 459). A parte autora impugnou o laudo pericial (Id 2237110757 - Pág.

1 – fls. 464 a 471). Manifestação complementar do perito (Id 2238751294 - Pág.

1 - fl. 560). Ofício requisitório de pagamento dos honorários (Id 2243714005 - Pág.

1 – fl. 563. Manifestação do autor pela procedência dos pedidos (Id 2245287903 - Pág.

1- fls. 566 a 569). A União concordou com o laudo pericial (Id 2247928206 - Pág.

1 – fl. 570).

É o relatório.

Decido.

II. Fundamentação II.I. Preliminares e prejudicial A preliminar de incompetência do JEF foi superada no curso da demanda. Primeiramente, defiro a gratuidade de justiça, com fundamento no art. 98 do CPC. Rejeito a preliminar de impugnação à gratuidade de justiça ou de gratuidade parcial, tendo em vista que há presunção legal juris tantum de veracidade da alegação de insuficiência deduzidas pela parte autora, de acordo com o art. 99, §3º, do CPC, e que para sua rejeição depende de prova em contrário pela ré para seu acolhimento, o que não ocorreu no caso presente (art. 373, II, CPC).

Ademais, há entendimento firmado pelo TRF da 1ª Região, no sentido de que aquele que percebe rendimentos líquidos não superiores a 10 (dez) salários-mínimos e tenha firmado declaração de miserabilidade faz jus aos benefícios da justiça gratuita. Nesse sentido: AMS 1009259-03.2021.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO DE SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 25/03/2022. No caso, o autor comprovou que recebe renda mensal inferior a dez salários mínimos (Id 2115034675 - Pág.

1 – fl. 215), razão pela qual deve ser mantida a gratuidade de justiça deferida anteriormente. Devem ser rejeitadas as preliminares de falta de interesse de agir e/ou de ausência de pretensão resistida, por ausência de pedido administrativo prévio, pois em nosso ordenamento jurídico vige o princípio da plenitude do acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF), não sendo admitida a instância administrativa de curso forçado.

Não merece acolhimento prejudicial de mérito de prescrição, uma vez que a prescrição não atinge o fundo de direito, mas apenas as prestações anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem ao ajuizamento da ação (art. 3º do Decreto 20.190/32). No caso, a parte autora ressalvou em seu pedido o período prescrito. II.II. Mérito A questão colocada à apreciação deste Juízo é se a parte demandante, servidor em exercício na Penitenciária Federal de Brasília, tem o direito de acumular o adicional de insalubridade com a gratificação por trabalhos com Raio X, em decorrência do desempenho das atribuições do seu cargo de Agente Federal de Execução Penal.

Impende considerar que para fazer jus ao adicional de insalubridade, é necessário que o servidor trabalhe com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxica, radioativa ou com risco de vida (art.68 da Lei 8.112/90). JÁ a Gratificação por Trabalhos com Raios X é regulamentada pela Lei nº 8.270/91 sendo devida ao servidor como forma de remunerar possíveis impactos negativos à saúde que ele possa eventualmente sofrer.

O contracheque juntado aos autos pela parte autora demonstra que ele recebe o adicional de insalubridade e demanda cumular esse adicional com a gratificação por trabalho com Raio X, por entender que ambos possuem naturezas distintas (Id 2115034675 - Pág.

1 - fl. 215). Via de regra, o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, assegura aos trabalhadores a percepção de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, a ser disciplinado em lei específica. Em relação aos servidores públicos, no âmbito infraconstitucional, a Lei n. 8.112/1990 regulamentou esse dispositivo nos seguintes termos: Art.

68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. § 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão. (Grifo Nosso) A Lei n. 8.270/1991, por sua vez, assim tratou da matéria: Art.

12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade. § 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. § 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento. § 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo. § 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos. § 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos. (Grifo Nosso) Pacificou-se na jurisprudência, por outro lado, o entendimento de que a gratificação por trabalhos com Raios X é devida em razão da função exercida, isto é, em razão da operação direta de aparelho de Raio

X. Dessa maneira, inexiste óbice à percepção das gratificações, já que tampouco há restrição legal para tanto, na medida em que a vedação do art. 68, § 1º, da Lei n. 8.112/1990 refere-se apenas à cumulação de adicionais de periculosidade e de insalubridade. Com efeito, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região possui precedentes nessa direção: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ODONTÓLOGO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

GRATIFICAÇÃO DE RAIO

X. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. JORNADA SEMANAL. JORNADA DE 30 (TRINTA) HORAS SEMANAIS. PAGAMENTO DAS HORAS EXCEDENTES. PEDIDO DE PAGAMENTO DE DUAS FÉRIAS ANUAIS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO DO AUTOR.

1. A jurisprudência deste Tribunal e do STJ é no sentido de que a vedação à percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e de insalubridade, contida no art. 68, § 1.º, da Lei n. º 8.112/90, não abrange a gratificação de Raio X, cuja natureza é distinta. Precedentes.

2. A jornada de trabalho dos servidores públicos federais da Administração Pública Direta, Autárquica ou Fundacional será, em regra, de 40 (quarenta) horas semanais, desde que não haja lei específica dispondo o contrário, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei 8.112/90, e art. 1º, do Decreto 1.590/95. Por outro lado, à vista da norma inserta no art. 6º do Decreto-Lei 2.140/84, a jornada de trabalho dos servidores públicos ocupantes do cargo de odontólogo é de 30 (trinta) horas, não podendo o Impetrante se submeter a norma editalícia que extrapola os limites delineados na referida legislação específica.

3. Os arts. 5° e 6º, do Decreto-lei n° 2.140/84, derrogaram o art. 15 do Decreto-lei 1.445/76, quanto aos ocupantes do cargo de odontólogos, fazendo permanecer o regime de jornada de 30 horas semanais à Categoria Funcional de Odontólogo, código NS-909 ou LT-NS-909, do Grupo Outras Atividades de Nível Superior.

4. Os documentos juntados provam que o autor gozou as férias que tinha direito. Logo, não existe sustentação ao acolhimento do pedido de pagamento de duas férias por ano.

5. Correção monetária e juros de mora de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

6. Apelação da União e remessa oficial desprovidas.

7. Apelação do autor parcialmente provida. (AC 0035293-31.2012.4.01.3400, JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, Pje 02/07/2021 PAG.) (Grifo Nosso) DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO POR EXPOSIÇÃO A RAIOS-X. CUMULAÇÃO. HABITUALIDADE NA EXPOSIÇÃO A RADIAÇÕES IONIZANTES. POSSIBILIDADE.

1. Apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedentes os pedidos de agente federal de execução penal, para condená-la à implantação da gratificação por trabalho com Raios-X, no percentual de 10% sobre os vencimentos, com o pagamento de diferenças retroativas, descontados valores eventualmente pagos administrativamente, observada a prescrição quinquenal.

2. A questão principal a ser resolvida é saber se o servidor público federal que já recebe adicional de insalubridade pode acumular este com a gratificação por exposição a Raios-X, considerando a habitualidade de contato com aparelhos de detecção de metais e Raios-X.

3. O § 1º do art. 68 da Lei nº 8.112/90 impede a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade, mas não veda a cumulação de adicional de insalubridade com a gratificação por trabalho com Raios-X, dado que possuem naturezas jurídicas distintas. A gratificação por trabalho com Raios-X é fundamentada na exposição direta a radiações ionizantes, enquanto o adicional de insalubridade está relacionado às condições insalubres do ambiente laboral, sendo ambas compatíveis para fins de cumulação.

4. A jurisprudência do STJ e do TRF1 reconhece que o adicional de insalubridade e a gratificação por exposição a Raios-X possuem naturezas distintas, permitindo sua cumulação. Precedentes.

5. O laudo técnico elaborado pelo Departamento Penitenciário Federal (DEPEN) confirmou a habitualidade da exposição do autor a radiações ionizantes provenientes de equipamentos utilizados no controle de segurança, como pórticos, detectores manuais e Body Scan, no desempenho das funções típicas de seu cargo. A ausência de controle rigoroso sobre os níveis de radiação e a confirmação da exposição regular aos aparelhos de Raios-X configuram risco suficiente para a concessão da gratificação.

6. Acolhimento dos fundamentos da sentença recorrida, no que compatíveis com o objeto da pretensão recursal. Aplicação dos precedentes jurisprudenciais mencionados no voto relator.

7. Apelação não provida. (AC 1039005-65.2019.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA SILVA JUNIOR, TRF1 - NONA TURMA, PJe 11/12/2024 PAG.). (Grifo Nosso) No caso em apreço, foi realizada perícia judicial (Id 2218314168 - Pág.

1 – fls. 440 a 459), na qual concluiu que o autor não exerce atividade ou operação em contato permanente com agentes nocivos e sugere que não seja concedido o adicional de insalubridade solicitado, visto que o labor exercido na Penitenciária Federal de Brasília não o expõe à condição insalubre. Dessa forma, a parte autora não faz jus ao adicional dessa natureza. Assim, a demanda deve ser julgada improcedente.

III. Dispositivo Por essas razões, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas judiciais e de honorários sucumbenciais no percentual mínimo dos incisos I e seguintes do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor da causa atualizado, respeitadas as faixas neles indicadas, nos termos do inc. III do § 4º e § 5º, ambos do art. 85 do CPC, cuja exigibilidade dessa condenação fica suspensa diante da gratuidade de justiça deferida (art. 98, §3º, CPC).

Intimem-se. Interposta apelação, tendo em vista as modificações no sistema de apreciação da admissibilidade e dos efeitos recursais (art. 1.010, § 3º, CPC), intime-se a parte contrária para contrarrazoar. Havendo nas contrarrazões as preliminares de que trata o art. 1009, § 1º, do CPC, intime-se o apelante para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito, conforme § 2º do mesmo dispositivo.

Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª Região. Não havendo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Brasília/DF. GABRIEL ZAGO

C. VIANNA DE PAIVA Juiz Federal Substituto da 16ª Vara/DF

Seção Judiciária do Distrito Federal 16ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1007348-32.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: WESLEY TURIAL DA SILVA REPRESENTANTES POLO ATIVO: Advogados do(a) AUTOR: ALDENOR EVANGELISTA NOGUEIRA NETO - RN19760, THOMAS BLACKSTONE DE MEDEIROS - RN14990 POLO PASSIVO: UNIÃO FEDERAL

DECISÃO

Nesse momento processual, cabe ao Juízo o saneamento do feito, com o fim de conduzi-lo ao seu deslinde com a prolação de sentença, nos termos do art. 357 do CPC. "Pretende a parte autora, ocupante do cargo de agente federal de execução penal, encontrando-se lotado na Penitenciária Federal em Brasília/DF (PFDF), seja concedida a percepção de cumulativa de Adicional de Insalubridade e Gratificação por trabalhos com raio X ou substâncias radioativas e/ou radiação ionizante.

Alega que mesmo após a emissão de parecer favorável pela Administração Pública, o DEPEN não implanta o pagamento cumulativo dos adicionais e gratificação em comento". O Juiz da 25ª Vara Federal declinou da competência a uma das Varas Cíveis Federais com vistas a realização de prova pericial técnica (ID 2056078658). Preliminar - Impugnação à Justiça Gratuita Nada a apreciar, uma vez foi deferida parcialmente a justiça gratuito, tendo o autor juntado aos autos o comprovantes de recolhimento das custas iniciais.

Rejeito, pois, a preliminar. A prejudicial de prescrição será aferida por ocasião da sentença. Análise de provas: Verifico, para melhor convencimento por este Juízo, a realização de perícia técnica.

1. Por sua vez, faculto às partes, no prazo de 15 (quinze) dias, a apresentação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos.

2. DÊ-se ciência ao perito ANTONIO LUIZ DE SOUZA ÁVILA, e-mail [email protected], Engenheiro especialista na área de Segurança do Trabalho, de sua nomeação, devendo, em 05 (cinco) dias, manifestar o seu interesse na realização da referida prova pericial, podendo apresentar a sua escusa do encargo que lhe fora imposto, expondo o motivo legítimo pelo qual a faz, devendo ser comprovado nos autos por meio de petição (arts. 157 e 467, CPC).

Em caso de aceitação do encargo, deverá o expert, no mesmo prazo de 05(cinco) dias, informar data, horário e local para realização da perícia, com antecedência mínima de 20 (vinte) dias, a fim de possibilitar a intimação das partes.

3. Tendo em vista que o autor é beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, para fins de realização de eventual perícia (ID 2124938723), fixo a verba honorária pericial em R$ 1.118,40 (um mil, cento e dezoito reais e quarenta centavos), numerário correspondente a 3 (três) vezes o valor máximo permitido pela tabela II da Resolução nº 305/2014- CJF, com base no art. 28, parágrafo único.

4. O laudo deverá ser entregue no prazo de 20 (vinte) dias, a contar da data de perícia.

5. Após a entrega do laudo pericial, manifestem-se as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, acerca do referido laudo.

6. Proceda a Secretaria o pagamento dos honorários periciais, via sistema AJG. Intimem-se. Oportunamente, autos conclusos para sentença. Intime(m)-se.

Cumpra-se. Brasília/DF. GABRIEL ZAGO

C. VIANNA DE PAIVA Juiz Federal da 16ª Vara/SJDF