1069863-15.2024.4.01.3300

• JESSICA DE CARVALHO RAMOS
  OAB/BA 52669
• FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES
  OAB/MG 76696

Intimação

Órgão

3ª Relatoria da 7ª Turma 4.0 - adjunta à 1ª Turma Recursal do Distrito Federal

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatários

BANCO BMG SA, MARIA SILVA DO NASCIMENTO

Advogados

FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES (OAB 76696/MG), JESSICA DE CARVALHO RAMOS (OAB 52669/BA)

1) ocorrência do fato lesivo apontado pela vítima;

2) relação de imputação jurídica entre tal lesão e a atividade desenvolvida pela parte ré;

3) inocorrência de quaisquer das causas excludentes de nexo causal, tais como a culpa exclusiva da vítima e a força maior (aí incluído o caso fortuito externo);

4) dimensão do fato lesivo a configurar hipótese de dano material e/ou moral indenizável. Tais elementos serão analisados de acordo com as provas colhidas nos autos ou, à sua falta, de acordo com as regras de ônus da prova aplicáveis ao caso. Vale frisar, ainda, que, nos termos do art. 6º, inc. VIII da lei consumerista, a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Para que seja determinada inversão do ônus da prova, necessário se faz a concomitância dos dois elementos (verossimilhança e hipossuficiência). Entendimento contrário foge da razoabilidade, eis que pode atribuir ao fornecedor de produtos ou prestador de serviços uma prova impossível, bastando para tanto alegar a qualidade de hipossuficiente do consumidor, situação que não se pode admitir. Nesse passo, não há como determinar a inversão do ônus probatório, uma vez que não verifico a verossimilhança das alegações da parte autora.

Cabe assinalar que, a repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado no presente caso. Nesse sentido, colaciono jurisprudência: ..EMEN: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MÚTUO HABITACIONAL. INCIDÊNCIA DO CES. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DE ANATOCISMO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. APRECIAÇÃO TAMBÉM FEITA COM BASE EM FATOS E PROVAS.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

ACÓRDÃO

EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STF. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. DISCUSSÃO A RESPEITO DA DISTRIBUIÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. RECURSO ESPECIAL COM BASE EM ENUNCIADO DE SÚMULA. VERBETE N. 518/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A incidência do CES se justificaria em razão do Plano de Equivalência Salarial, expressamente estipulado entre as partes, conforme dispunha a regulamentação da época e, posteriormente, a Lei n. 8.962/1993. Logo, consoante o acórdão estadual, havia previsão para sua cobrança. Nesse sentido, o acórdão, ao manter a cobrança encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal Superior (Súmula 83/STJ).

2. As conclusões a respeito da ausência de anatocismo e de capitalização de juros foram fundadas na apreciação de fatos, provas e termos contratuais, atraindo a aplicação das Súmulas 5 e 7/STJ.

3. A premissa pela restituição na forma simples está em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, aplicando-se a Súmula 83/STJ. Isso porque não se observa a demonstração de má-fé ou atuação maliciosa na instituição financeira, no presente caso. Ademais, os recorrentes não atacaram a incidência da Súmula 283/STF, o que inviabiliza o colhimento da pretensão recursal.

4. Este Tribunal tem o entendimento de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1.639.314/MG, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 10/4/2017).

5. Não se conhece do recurso especial por suposta ofensa a texto sumular, por não se estar diante de lei em sentido formal, conforme a Súmula 518/STJ: Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula.

6. Agravo interno desprovido. ..EMEN: (AIEDARESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1405249 2018.03.12252-6, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:12/12/2019 ..DTPB:.) No tocante ao dano moral, considero que houve lesão suficiente a caracterizá-lo, pois, levando em consideração a natureza alimentar da verba previdenciária, os descontos realizados no benefício da parte autora não são algo que, sob um prisma de razoabilidade, configure alguns dos desgastes cotidianos a que estão sujeitos todos os que se utilizam dos serviços ofertados pelo mercado em geral e sob riscos corriqueiros suportados por todos.

Não se tratou de mero aborrecimento ou desconforto como em outros casos se tem verificado. A hipótese em tela foi além disso. Deve-se atentar que a indenização por dano moral não visa à reposição de patrimônio, posto que a dignidade da pessoa humana, tutelada sob ângulo extrapatrimonial, embora seja um bem jurídico, não é passível de avaliação pecuniária. Almeja esta reparação, tão somente, amenizar o sofrimento da vítima e punir o transgressor de modo a intimidá-lo a adotar medidas que evitem novos episódios da mesma natureza.

Tal compensação há de ser fixada pelo juiz, que em cada caso concreto irá valorar a situação, calcado no princípio da razoabilidade, preocupando-se em contemplar a responsabilidade por dano moral sem, no entanto, viabilizar o enriquecimento ilícito. Em contrapartida, o valor deve ser sentido pela ré, para que se alcance o efeito inibitório pretendido. A este respeito, escreve Sérgio Cavalieri: “Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...) Creio, que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio que o dano não pode ser fonte de lucro.

A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior, importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. (...) Creio, também, que este é outro ponto em que o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade.

A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão.”(Programa de Responsabilidade Civil, 3ª edição, Malheiros Editores pp. 95 e 97)". Alega ter constatado a existência de desconto sob a rubrica "Empréstimo sobre a RMC", o qual não anuiu. Sustenta que tentou resolver a questão administrativamente, sem, contudo, obter êxito. Da análise dos autos, especialmente das informações constantes da contestação e dos extratos do benefício, observa-se que o contrato firmado pela autora não se refere a um empréstimo consignado, mas sim a um cartão de crédito consignado, cuja principal característica é o desconto automático em folha.

Com efeito, o funcionamento do cartão de crédito consignado se dá da seguinte forma: parte do pagamento da fatura, correspondente à margem consignável de 5%, é descontada automaticamente do benefício previdenciário. Assim, os gastos realizados com o cartão de crédito - incluindo débitos, compras, saques e taxas de juros - são consolidados mensalmente em uma fatura, cabendo ao cliente verificar os descontos e averbações efetuados em seu benefício e quitar o valor remanescente da fatura.

Caso o pagamento integral da fatura não seja realizado, haverá desconto em folha apenas do valor mínimo, por meio da reserva de margem consignável (RMC), sendo o saldo devedor recalculado mensalmente, com a incidência de juros e encargos bancários, conforme parâmetros estabelecidos pelo Banco Central. No empréstimo consignado, as parcelas são fixas e previamente estipuladas no contrato. JÁ no cartão de crédito consignado, os valores descontados não são fixos, pois variam conforme os lançamentos (saques autorizados, saques complementares, compras) e os pagamentos efetuados, seja por meio das faturas, seja pelo desconto em folha.

No presente caso, verifica-se que os descontos sob a rubrica "Empréstimos sobre a RMC" tiveram início em 07/2018, referentes à fatura com vencimento em 10/06/2018, na qual consta um saque realizado no valor de R$ 1.220,75 (mil duzentos e vinte reais e setenta e cinco centavos). Quanto à alegação de prescrição, cumpre assinalar que, considerando que os descontos vinham sendo realizados diretamente no benefício, não se pode exigir que a autora identificasse de pronto tratar-se de um contrato na modalidade de cartão de crédito consignado - sobretudo por se tratar de pessoa idosa, simples e vulnerável, como são os aposentados, pensionistas e beneficiários de prestações assistenciais.

Desse modo, não é razoável que o termo inicial da prescrição seja fixado na data da celebração do contrato, mas sim a partir do momento em que a autora teve ciência inequívoca da real natureza jurídica do contrato celebrado, até porque este ainda se encontra vigente. Diante disso, considerando que a autora alega não ter manifestado intenção de contratar na modalidade de cartão de crédito consignado, bem como o fato de essa modalidade implicar incidência de juros, encargos e tarifas mais elevados do que os praticados no crédito consignado convencional, e ainda, não prever prazo certo para a cessação dos descontos - uma vez que se paga continuamente apenas o valor mínimo, com capitalização do saldo devedor - , entendo que o contrato deve ser anulado, com a consequente devolução dos valores indevidamente descontados, devidamente atualizados desde a data dos pagamentos, abatendo-se o valor efetivamente sacado (R$ 1.220,75), igualmente corrigido desde a data do saque.

Nesse quadro, tenho por bem impor uma condenação proporcional ao dano moral causado ao autor, que, ante as peculiaridades do caso concreto e atento às condições pessoais do ofensor e da vítima, bem como do montante da lesão sofrida, reputo justo e adequado seja de R$3.000,00 (três mil reais). Por fim, reafirme-se que, de acordo com o 183 da TNU acima citado, tratando-se de desconto em benefício previdenciário, a responsabilidade do INSS é subsidiária.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS, resolvendo o mérito da lide, na forma do art. 487, inc. I, do CPC, para condenar o Banco BMG S/A e, subsidiariamente, o INSS a: i) cancelar o cartão n.5259.1004.8952.1380, ADE n. 52253020; ii) cessar os descontos no beneficio relativo ao referido contrato; iii) ressarcir à parte autora o valor de todas as parcelas que foram descontadas de seu benefício em razão dele, atualizados com juros de mora, a partir do evento danoso (Súmula 54 STJ), calculados pela taxa SELIC, a qual engloba juros e correção monetária, abatendo-se o valor sacado de R$1.220,75 (mil duzentos e vinte reais e setenta e cinco centavos), também devidamente atualizado; e iv) pagar indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de juros de mora, a contar do arbitramento, calculados pela taxa SELIC, a qual engloba juros e correção monetária.

Em razão do caráter alimentar do benefício, e presentes os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA no que concerne à obrigação de fazer (cessar os descontos), no prazo máximo de 30 (trinta) dias. Deve a parte autora, em 10 (dez) dias, informar o número completo de sua conta bancária (número da agência, operação, conta), a fim de viabilizar o pagamento. Cumprida a diligência supra, intime-se o Banco BMG S/A para, em 15 (quinze) dias, comprovar a realização do depósito do valor determinado no comando sentencial.

Caso seja apresentado Recurso, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões. Após, remetam-se os autos à Turma Recursal. Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita. Sem custas e honorários advocatícios nesta Instância, conforme art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

Publique-se. Registre-se.

Intime-se. Sentença automaticamente registrada no e-CVD. Com o trânsito em julgado, arquive-se oportunamente. Salvador, data no rodapé. (assinado eletronicamente) MARIANNE BEZERRA SATHLER BORRÉ Juíza Federal Substituta