1091925-40.2024.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 2ª Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA

TIPO "A" PROCESSO: 1091925-40.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: THIAGO FRANCISCO DE MOURA MENDES REPRESENTANTES POLO ATIVO: STEFANY GOMES MARINHO - DF60498 e FERNANDO DE CARVALHO MENDES - DF72791 POLO PASSIVO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outros

SENTENÇA

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por THIAGO FRANCISCO DE MOURAMENDES em face de ato supostamente ilegal imputado ao DIRETOR-PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH, no qual formulou pedido liminar para que a autoridade coatora: B) a concessão da tutela de urgência, nos moldes do art. 300 do NCPC, a fim de:

I) determinar o cumprimento imediato da convocação do Impetrante para o Cargo de Farmacêutico no Hospital Universitário de Brasília, atendendo a vaga e percentual mínimo de vagas destinadas aos Portadores de Deficiência (PCD), conforme previsto no Edital do Concurso Público da Empresa Brasileira De Serviços Hospitalares - EBSERH n. 1/2023, ou, se eventualmente o Juízo achar que seja necessária a dilação probatória para tanto, que a EBSERH seja compelida a convocar os candidatos PCDS para cumprir de imediato a cota de 5% prevista no artigo 1º, § 1º do Decreto de nº 9.508, de 24 de setembro de 2018, sob pena de multa diária a ser estipulada pelo Juízo; No mérito, requer: F) a confirmação definitiva dos pedidos de tutela de urgência, a fim de: • determinar o cumprimento imediato da convocação do Impetrante para o Cargo de Farmacêutico no Hospital Universitário de Brasília, atendendo a vaga e percentual mínimo de vagas destinadas aos Portadores de Deficiência (PCD), conforme previsto no Edital do Concurso Público da Empresa Brasileira De Serviços Hospitalares - EBSERH n. 1/2023, ou, se eventualmente o Juízo achar que seja necessária a dilação probatória para tanto, que a EBSERH seja compelida a convocar os candidatos PCDS para cumprir de imediato a cota de 5% prevista no artigo 1º, § 1º do Decreto de nº 9.508, de 24 de setembro de 2018, sob pena de multa diária a ser estipulada pelo Juízo; Na petição inicial (Id 2154118083), a parte impetrante afirmou que é participou do concurso público para o cargo de FARMACÊUTICO, no Hospital Universitário Lauro Wanderley (HULW-UFPB), administrada pela EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH, inscrevendo-se nas vagas reservadas para Portadores de Deficiência (PCD).

Afirma que após o cumprimento de todas as etapas logrou êxito em ser aprovado no certame, em 6º lugar dentre os candidatos PCD. Afirma que tomou conhecimento de que a impetrada pretende lançar novo Edital para 2025, com as mesmas características, objetivos e requisitos do presente concurso. Sustenta que a impetrada possui 42.069 (quarenta e dois mil e sessenta e nove) funcionários lotados em sua rede de hospitais e que, no mínimo 2.103 (duas mil cento e três) vagas devem ser destinadas aos portadores de deficiência, para cumprir com o requisito legal exigido.

Segue afirmando que há déficit percentual total de funcionários com deficiência na Rede EBSERH, existindo apenas 1.300 (mil e trezentos) funcionários, menos que o exigido em lei. Aduz que o prazo de validade do concurso se estende até março de 2025, entretanto, recebeu comunicação de que as contratações somente ocorreriam até 05/12. Sustenta que possui direito à nomeação por estar aprovado em 6º lugar no cadastro de reserva.

Atribuiu à causa o valor de R$ 1.412,00 (mil quatrocentos e doze reais). Anexou procuração e declaração de hipossuficiência (Id 2157908267). O juízo indeferiu o pedido de liminar e determinou a emenda da inicial para adequação do valor da causa ao proveito econômico pretendido (Id 2158162140). O impetrante apresentou emenda à inicial corrigindo o valor da causa para R$ 91.482,12 (noventa e um mil, quatrocentos e oitenta e dois reais e doze centavos) e reiterou pedido de gratuidade judiciária.

Informou a interposição de Agravo de Instrumento distribuído sob o nº 1042113-44.2024.4.01.0000 (Id 2162779791). A EBSERH apresentou contestação, inicialmente requerendo o reconhecimento de suas prerrogativas processuais como Fazenda Pública, com base na Lei nº 12.550/2011, que a criou como empresa pública federal prestadora de serviço público essencial de saúde, sem fins lucrativos, com capital 100% da União. o mérito, a EBSERH sustentou que o impetrante foi aprovado fora do número de vagas previsto em edital, integrando apenas cadastro de reserva, o que lhe conferiria mera expectativa de direito à nomeação.

Alegou não haver qualquer preterição, pois as convocações foram feitas estritamente na ordem de classificação e em conformidade com critérios estabelecidos em decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 0000337-91.2019.5.10.0010, a qual estipulou percentuais específicos para convocação de PCDs, conforme o cargo. As convocações dependeriam ainda de fatores como orçamento, saldo de vagas, perfil assistencial da unidade e vigência do concurso.

Aduziu, por fim, que não cabe ao Poder Judiciário interferir no mérito do ato administrativo, sobretudo em casos em que inexiste vaga disponível ou autorização orçamentária para provimento do cargo. Ao final, requereu improcedência dos pedidos formulados (Id 2169019058). O juízo recebeu a emenda à inicial e manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos (Id 2170113414). Em parecer, o MPF informou inexistência de interesse a justificar a intervenção no presente feito Id 2180416743).

Autos conclusos.

É o relatório.

DECIDO. Na ocasião em que deferiu o pedido liminar, este Juízo assim fundamentou a decisão (Id 2158162140), litteris: A concessão de medida liminar em mandado de segurança reclama a satisfação simultânea dos seguintes requisitos: relevância dos fundamentos invocados (fumus boni iuris) e risco de ineficácia da medida (periculum in mora), a teor do art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009. No caso em análise, não há fundamento relevante para a concessão da medida liminar.

A CRFB prevê, em seu art. 37, VIII, a regra do concurso público: Inciso

II - “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Com a regra, a Constituição visa, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos e empregos na Administração.

O EDITAL Nº

03 – EBSERH/NACIONAL – ÁREA ASSISTENCIAL, DE 02 de outubro de 2023 (Id 2157908267 - Pág. 08/170), foi destinado ao “provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para cargos de NÍVEL MÉDIO/TÉCNICO E SUPERIOR da ÁREA ASSISTENCIAL, com lotação nas Unidades da Rede Ebserh, mediante as condições estabelecidas neste Edital e seus anexos”. Entretanto, no edital não havia vagas destinadas ao cargo de FARMACÊUTICO, para o Hospital Universitário Lauro Wanderley (HULW-UFPB), mas apenas dispôs sobre a formação de cadastro de reserva (Id 2157908267 – p.50).

É consagrado na doutrina e na jurisprudência que o direito subjetivo à nomeação só existe para o candidato aprovado dentro do número de vagas, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança, e que, quanto aos demais, há mera expectativa de direito. No caso, o impetrante foi aprovado dentro do cadastro de reserva, motivo pelo qual não há falar em direito subjetivo à nomeação.

De acordo com o julgamento do RE 837.311, em sede de repercussão geral, Tema 784, pelo Supremo Tribunal Federal, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015). Entretanto, conforme o entendimento do STF, o surgimento de vagas disponíveis no cargo ou a suposta publicação de novo edital durante a validade de concurso anterior não gera, necessariamente, direito subjetivo à nomeação (ou contratação, no caso).

É imprescindível a demonstração de preterição arbitrária e imotivada do candidato aprovado, o que não ocorreu no presente caso. In casu, apesar do esforço argumentativo da parte autora, não restou demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses mencionadas pelo precedente. HÁ tão somente suposta previsão de publicação de novo edital. Ressalte-se que o edital é a lei do certame e deve ser seguido em igualdade de condições por todos os candidatos.

Ademais, a decisão sobre o preenchimento ou não das novas vagas insere-se, em princípio, na esfera de discricionariedade da Administração. Para tanto, cabe transcrever os seguintes itens do edital:

14. DA CONVOCAÇÃO E CONTRATAÇÃO 14.1. Das regras gerais de convocação: 14.1.1. O(A)s candidato(a)s serão convocado(a)s conforme a necessidade da Ebserh, dentro do prazo de validade deste Concurso, e obedecerão rigorosamente a ordem de classificação da homologação do resultado final. 14.1.3. Será adotada a seguinte regra de convocação dos candidatos aprovados no presente Concurso Público: 1º Ampla; 2º PCD; 3º Negros; 4º Ampla; 5º Ampla; 6º Ampla; 7º Ampla; 8º Negros; 9º Ampla; 10 º Ampla; 11 º PCD; 12 º Ampla; (...).

De acordo com o preenchimento da vaga. 14.1.4. A ordem de convocação dos aprovados observará o quantitativo de vagas disponibilizado para cada Unidade da Ebserh e a classificação dos aprovados, independentemente de a convocação ocorrer pela lista prioritária ou pela lista da microrregião. Ademais, conforme afirmado pelo autor, o prazo de validade do concurso se estende até março de 2025, podendo as nomeações ocorrerem até essa data ou, ainda, ocorrer eventual prorrogação da validade do certame, motivo pelo qual inexiste sequer o periculum in mora.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Os fundamentos lançados na decisão liminar, os quais adoto, na íntegra, como razão de decidir, demonstram suficientemente a inexistência de comprovação do alegado direito líquido e certo do impetrante, mormente diante da ausência de prova cabal e pré-constituída de preterição na ordem de convocação. Vale ressaltar que nada há nos autos, da decisão liminar até o presente momento, que altere o cenário fático-probatório, de modo que a estabilização da decisão acima é o que se impõe, com a consectária denegação da ordem de segurança buscada.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, I, CPC. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Sem custas, tendo em vista a gratuidade de justiça que ora defiro. Sem honorários advocatícios, por expressa previsão legal. Oficie-se ao Desembargador Relator do agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida no presente acerca da prolação da presente sentença.

Interposta apelação, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do §1º do art. 1.010 do CPC, contado em dobro em favor do Ministério Público Federal, Advocacia Pública e Defensoria Pública (arts. 180, 183 e 186 do CPC). Caso sejam suscitadas preliminares em contrarrazões acerca das questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportou agravo de instrumento, ou caso haja a interposição de apelação adesiva, intime-se o apelante para se manifestar, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.009, §2º, e 1.010, §2º, do CPC).

Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª Região. Não havendo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Brasília/DF, data da assinatura digital.