Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5028183-90.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
APELADO: NDT VITORIA NEFROLOGIA DIALISE E TRANSPLANTES LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): NATÁLIA CID GÓES (OAB ES018600)
ADVOGADO(A): CAETANO CORREA PEIXOTO ALVES (OAB ES011746)
EMENTA
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESERVA DE PLENÁRIO. APLICABILIDADE DO TEMA 69. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. RECURSO REJEITADO.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União Federal contra acórdão que negou provimento à apelação e manteve sentença que reconheceu o direito da parte autora de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com possibilidade de restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente. A embargante alegou (i) violação à cláusula de reserva de plenário e (ii) inaplicabilidade do Tema 69 do STF ao ISS, requerendo efeitos modificativos. Há prequestionamento.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) aferir a existência de omissão no acórdão quanto à alegada violação à cláusula de reserva de plenário; e (ii) verificar se houve omissão na aplicação da tese do Tema 69 do STF à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não servindo como meio de rediscussão do mérito da decisão recorrida, conforme o art. 1.022 do CPC.
4. O acórdão embargado enfrentou a questão posta nos autos, concluindo pela aplicação, por analogia, da tese do Tema 69 do STF (RE 574.706), ao fundamento de que o ISS, assim como o ICMS, não constitui receita ou faturamento do contribuinte.
5. A ausência de determinação de suspensão do Tema 118 (RE 592.616), relativo ao ISS, autoriza a continuidade do julgamento no TRF, inexistindo impedimento legal para a aplicação analógica da tese firmada no Tema 69.
6. A Terceira Turma Especializada entendeu que a cláusula de reserva de plenário não foi violada, pois não houve declaração de inconstitucionalidade de normas, mas apenas interpretação conforme o precedente vinculante do STF.
7. A jurisprudência pacífica do STJ reitera que os embargos declaratórios não são instrumento para reexame do mérito, sendo inadmissível seu uso para reformar a decisão por simples inconformismo da parte.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Embargos de declaração rejeitados.
Tese de julgamento:
1. O ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não constituir receita ou faturamento do contribuinte, mas mero ingresso financeiro destinado ao Município.
2. A tese fixada pelo STF no Tema 69 (exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS) é aplicável por analogia à hipótese do ISS, até decisão definitiva do STF no Tema 118.
3. A cláusula de reserva de plenário não é violada quando o acórdão se limita a aplicar precedente vinculante do STF, sem declarar a inconstitucionalidade de norma legal.
4. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, sendo cabíveis apenas nas hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, b; CPC, arts. 489, §1º, IV; 1.022; 1.025; Lei 9.718/98, arts. 2º e 3º; Leis 10.637/02 e 10.833/03, art. 1º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15.03.2017; STF, RE 592.616/RS (Tema 118, julgamento em andamento); STJ, EDcl no REsp 1549458/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 11.04.2022; STJ, EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1824718/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14.03.2022; TRF2, AI 5000989-54.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, j. 20.06.2022.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, nos termos do voto da relatora. Ausente o Desembargador Federal PAULO LEITE, em razão de férias, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 09 de junho de 2025.