APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000904-89.2018.4.03.6104 RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: M. P. F., W. A. L., W. A.
L. Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO HENRIQUE GARCIA RIBEIRO - SP265690 Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO HENRIQUE GARCIA RIBEIRO - SP265690
APELADO: M. P. F., W. A. L., W. A.
L. Advogado do(a)
APELADO: MARCELO HENRIQUE GARCIA RIBEIRO - SP265690 Advogado do(a)
APELADO: MARCELO HENRIQUE GARCIA RIBEIRO - SP265690 OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recursos especiais interpostos pela defesa de W. A.
L. e William Azevedo Lira (id 139111381, fls. 220) e pelo Ministério Público Federal (id 139111381, fls. 258). O acórdão recorrido foi lavrado nos termos que segue: PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PORNOGRAFIA INFANTO/JUVENIL. COMPARTILHAMENTO E ARMAZENAMENTO DE ARQUIVOS. PRELIMINARES REJEITADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE NULIDADES NA
SENTENÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PARA OS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 241-A E 241-B, AMBOS DA LEI N. 8.069/90. DOSIMETRIA. PENA-BASE PARA CRIME DO ARTIGO 241-A DO ECA MANTIDA. PENA-BASE DOS CRIMES DO ARTIGO 240 E 217-A MAJORADAS. CRIMES DOS ARTIGOS 240 E 217-A PRATICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA.
APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).
1. Em relação ao direito de recorrer em liberdade, os réus foram presos em flagrante, permanecendo custodiados durante todo o processo, sendo, ao final, condenados, não tendo havido mudança do quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal.
2. Ausência de nulidade dos depoimentos das vítimas e testemunhas arroladas pela acusação em razão de terem sido convidadas a ler os depoimentos que prestaram à autoridade policial. A norma processual penal (cf. artigo 204 do CP) não proíbe a leitura de depoimento prestado em sede policial, somente a apresentação pela testemunha de um depoimento por escrito, previamente elaborado.
3. Cerceamento de defesa não configurado, uma vez que cabe ao magistrado, na condução do processo penal, indeferir, de forma fundamentada, os pedidos que se mostrem desnecessários, protelatórios ou infundados (cf. REsp 1.519.662/DF).
4. Da prescrição. Considerando a prática dos crimes a partir de 2009, o recebimento da denúncia em 19/06/2018 (fls. 292/293) e a sentença condenatória publicada em 13/12/2018 (fls. 471/529), percebe-se que os crimes praticados a partir de 2009 não foram atingidos pela prescrição. Além disso, embora os primeiros estupros e atos libidinosos retratados tenham ocorrido quando os réus ainda eram inimputáveis, são fortes os elementos que apontam para a prática reiterada desses delitos até 2011, quando ambos tinham 22 (vinte e dois) anos de idade.
Desse modo, nem todos os crimes cometidos pelos apelantes foram fulminados pela prescrição, mas somente aqueles consumados em 2008, tal como destacado na sentença recorrida.
5. A Lei nº 12.650/2012 deu nova redação ao inciso V do artigo 111 do Código Penal para que a prescrição antes do trânsito em julgado nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes comece a correr apenas na data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos. No entanto, o cálculo prescricional realizado na sentença pautou-se pela antiga redação do dispositivo, não havendo razão e sequer interesse processual para a insurgência da defesa.
6. Nulidade da sentença por inobservância do teor da Súmula nº 497 do STF no cálculo da prescrição. O cálculo da prescrição deu-se sobre a pena-base majorada exclusivamente pela norma do artigo 226, inciso II, do Código Penal. Obediência ao teor da Súmula nº 497 do STJ.
7. Preliminares rejeitadas.
8. Materialidade e autoria dos delitos comprovadas.
9. In casu, tendo sido cometidos os delitos dos artigos 241-A e 241-B, ambos da Lei 8.069/1990, o primeiro crime absorve o segundo, com base no princípio da consunção.
10. Com efeito, no que tange ao delito de armazenamento de arquivos de conteúdo pornográfico infantil (artigo 241-B da Lei nº 8.069/1990) e ao delito previsto no artigo 241-A da Lei nº 8.069/1990, não há prova de que os desígnios de cada um dos delitos eram autônomos.
11. No caso sob estudo, não restou esclarecido no laudo pericial em que pasta foram armazenadas as imagens de pedofilia infanto-juvenil, sendo impossível concluir se a pasta encontrada é aquela necessária para o compartilhamento automático de imagens pelo sistema P2P ou se refere a uma pasta sobressalente, destinada exclusivamente ao armazenamento das imagens.
12. Quanto ao delito previsto no artigo 241-A da Lei nº 8.069/90, com fundamento no artigo 59 do CP, mantida a pena-base cominada aos réus em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Ausentes circunstâncias agravantes e atenuante. Na terceira fase, mantido o fator de 1/6 (um sexto) aplicado na sentença, por força da continuidade delitiva, perfazendo a pena privativa de liberdade atribuída aos réus, 03 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
13. Nos crimes do artigo 217-A do Código Penal e artigo 214, parágrafo único, do Código Penal (com redação anterior à vigência da Lei nº 12.015/09), c.c. artigo 226, inciso II, todos do Código Penal praticados contra a vítima Rebeca, a pena-base restou exasperada por força da acentuada culpabilidade e as circunstâncias delitivas negativas, tendo em vista que obrigaram a vítima, criança de tenra idade, mediante o emprego de violência física e psicológica, à prática de atos libidinosos e atos sexuais, consistentes em conjunção carnal, sexo anal, sexo oral, entre outros atos tendentes a satisfazer a lascívia, bem como a privações de ordem física por conta de não fornecerem água e alimentos, condutas que se perpetuaram por longos anos.
14. A atitude assumida pelos agentes no decorrer da consumação das infrações penais (uso de violência psicológica, física e privações de comida e água), mediante a mecânica delitiva empregada, dentre outros elementos denotam o alto grau de censurabilidade das condutas praticadas.
15. Ademais, os réus obrigavam os sobrinhos de tenra idade a assistirem os vídeos de pornografia infanto-juvenil e de violência empregada contra crianças que compartilhavam, de modo a, psicologicamente, os fazerem crer que a atitude deles era aceitável e ao mesmo tempo satisfazerem a própria lascívia. Tais circunstâncias elevam em auto grau a sua culpabilidade. Cabe, ainda, a majoração da pena-base diante das graves consequências causadas à vítima Rebeca em razão da prática dos delitos pelos réus.
16. Todavia, cumpre ressaltar que não foi aplicada a majoração da pena-base por força da relação de parentesco, com esteio no princípio "non bis in idem", uma vez que é aplicável na segunda etapa da dosimetria, a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal, tendo em vista que os acusados praticaram os atos prevalecendo-se de relações domésticas de coabitação.
17. Desse modo, com fundamento no artigo 59 do CP, em decorrência das circunstâncias e consequências delitivas gravíssimas, foi aplicado o fator de ½ (metade), redimensionando a pena-base cominada aos réus para 12 (doze) anos de reclusão, para o delito tipificado no artigo 217-A do CP e 9 (nove) anos de reclusão, para o delito tipificado no artigo 214, parágrafo único, do CP.
18. Na segunda etapa, mantida a incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61 do CP, inciso II, alínea "f", do Código Penal, reconhecida na sentença, tendo em vista que os acusados praticaram os atos prevalecendo-se de relações domésticas de coabitação. Sendo assim, mantido o aumento de 1/6 (um sexto), resultam as penas intermediárias em 14 (quatorze) anos de reclusão para o delito previsto no artigo 217-A do CP e, 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão para o delito previsto no artigo 214, parágrafo único, do CP.
19. Na terceira etapa, mantido o aumento em ½ (metade) das penas anteriormente estabelecidas, por força da incidência da causa especial de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, uma vez que a vítima era deixada aos seus cuidados pelo pai. Fixado, ainda, o aumento em ¼ (um quarto), considerando que os réus cometeram os crimes em concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, por força da incidência da causa especial de aumento prevista no artigo 226, inciso I, do Código Penal, perfazendo a pena para o delito previsto no artigo 217-A do CP, 26 (vinte e seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e, para o delito previsto no artigo 214, parágrafo único, do CP, 19 (dezenove) anos, 8 (oito) meses e 7 (sete) dias de reclusão.
20. No que se refere à continuidade delitiva, foi analisada em conjunto com os fatos relativos à outra vítima, em atenção ao princípio non bis in idem, tendo em vista o atual entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a continuidade delitiva entre crimes semelhantes ainda que praticados contra vítimas diferentes.
21. No crime do artigo 214, parágrafo único (redação anterior à vigência da Lei nº 12.015/90), c.c. artigo 226, inciso I, ambos do Código Penal, praticados contra a vítima Lucas, a pena-base restou exasperada em razão da acentuada culpabilidade e das circunstâncias delitivas negativas, tendo em vista que obrigaram a vítima, criança de tenra idade, mediante o emprego de violência física e psicológica, à prática de atos libidinosos e atos sexuais, consistentes em sexo anal, sexo oral, entre outros atos tendentes a satisfazer a lascívia, condutas que se perpetuaram por longos anos.
22. A atitude assumida pelos agentes no decorrer da consumação das infrações penais (uso de violência psicológica e física), a mecânica delitiva empregada dentre outros elementos denotam o alto grau de censurabilidade das condutas praticadas.
23. Ademais, os réus obrigavam os sobrinhos de tenra idade a assistirem os vídeos de pornografia infanto-juvenil e de violência empregada contra crianças que compartilhavam, de modo a, psicologicamente, os fazerem crer que a atitude deles era aceitável e ao mesmo tempo satisfazerem a própria lascívia. Tais circunstâncias elevam em auto grau culpabilidade dos réus. Cabe, ainda, a majoração da pena-base diante das graves consequências causadas à vítima Lucas em razão da prática dos delitos pelos réus.
Além disso, os réus abusaram dos seus primos, menores de idade para satisfazer sua lascívia por anos seguidos, ameaçando-os e ameaçando seus familiares.
24. No entanto, não foi aplicada a majoração da pena-base por força da relação de parentesco, com esteio no princípio "non bis in idem", uma vez que foi aplicada na sentença, na segunda etapa da dosimetria, a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal.
25. Com fundamento no artigo 59 do CP, em decorrência das circunstâncias e consequências delitivas gravíssimas, aplicado o fator de ½ (metade), redimensionando a pena-base cominada aos réus para 9 (nove) anos para o delito tipificado no artigo 214, parágrafo único, do CP.
26. Na segunda etapa, mantida a incidência da circunstância agravante em 1/6 (um sexto) prevista no artigo 61 do CP, inciso II, alínea "f", do Código Penal, reconhecida na sentença, tendo em vista que os acusados praticaram os atos prevalecendo-se de relações domésticas de coabitação, resultando a pena intermediária em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, para o delito previsto no artigo 214, parágrafo único, do CP.
27. Na terceira etapa, mantido o aumento em ¼ (um quarto), considerando que os réus cometeram os crimes em concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, por força da incidência da causa especial de aumento prevista no artigo 226, inciso I, do Código Penal, perfazendo, assim, 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.
28. Deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre os delitos previstos nos artigos 217-A do Código Penal e 214, parágrafo único do CP, majorando a pena em 2/3 (dois terços), por terem sido praticados em face de duas vítimas e as condutas reiteradas por longo período de tempo, conforme já descrito nos tópicos da materialidade e autoria. Com efeito, mesmo com a limitação da prescrição de muitos crimes, considerados por estimativa, os 18 (dezoito) atos praticados, ocorreram durante pelo menos 2 (dois) anos, justificando o aumento da pena pela continuidade delitiva em seu patamar máximo.
Aplicada referida fração sob a pena mais grave, totaliza a pena de 43 (quarenta e três) anos e 9 (nove) meses de reclusão para cada um dos réus.
29. Do concurso de crimes. Reconhecido o concurso material entre os delitos previstos nos artigos 241-A da Lei nº 8.069/90 e 217-A do Código Penal, com a somatória das penas, a pena privativa de liberdade totaliza o montante de 47 (quarenta e sete) anos e 3 (três) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. O valor unitário do dia-multa permanece no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.
30. Mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena e mantenho a prisão cautelar dos réus.
31. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em vista do não preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal.
32. Preliminares rejeitadas.
33. Reconhecida, de ofício, a consunção do crime do artigo 241-B pelo delito do artigo 241-A, ambos da Lei 8.069/90.
34. Réus absolvidos do crime do artigo 241-B da Lei 8.069/90.
35. Apelo defensivo a que se nega provimento.
36. Apelo ministerial a que se dá provimento. Em face do acórdão, defesa e acusação interpuseram recurso especial. O Parquet apresentou contrarrazões às fls. 237 do id 139111381 e a defesa quedou-se silente. Sobre a ausência da peça de defesa há de se destacar que, de acordo com o entendimento vigente nos tribunais superiores, as contrarrazões recursais são prescindíveis à formação do processo e a sua ausência não é causa de nulidade se a parte, regularmente intimada, quedou-se inerte.
Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO A PRECEITO CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO DO APELO NOBRE. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Não compete a este Superior Tribunal de Justiça examinar suposta violação a regra constitucional, matéria de competência da Corte Suprema. PROCESSUAL PENAL. NÃO OFERECIMENTO DE CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO MINISTERIAL. REGULAR INTIMAÇÃO DO PATRONO DO RÉU. INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. PRECEDENTES. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que inexiste vício na hipótese em que o defensor constituído do réu é regularmente intimado para ofertar as contrarrazões ao recurso da parte adversa e não se manifesta no prazo legal, não havendo que se falar em obrigatoriedade de se proceder à intimação pessoal do acusado.
2. Agravo regimental desprovido." (STJ, AgRg no REsp 1655791/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 14.09.2017, DJe 20.09.2017) - destaque nosso. "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE . NÃO OCORRÊNCIA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. FALSO SEQUESTRO. PRÁTICA DE EXTORSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é inviável a decretação da nulidade pela ausência de apresentação de contrarrazões ao recurso especial quando a defesa foi regularmente intimada, sem, contudo, manifestar-se no prazo legal (AgRg no REsp 1756401/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 22/10/2018).
2. A pretensão não demandou a análise aprofundada de elementos probatórios, porquanto cuida, somente, de verificar em qual conduta típica os fatos, já delineados pelas instâncias ordinárias, se adequam. Nesse contexto, é admitida a revaloração jurídica de fatos incontroversos pelas instâncias ordinárias, o que afasta a incidência da Súmula n. 7 do STJ.
3. No caso dos autos, a ação de comunicar falso sequestro de um parente, com exigência de pagamento de resgate, sob o pretexto de matá-lo, revela que o sujeito passivo em momento algum agiu iludido, mas sim em razão da grave ameaça suportada, configurando o delito do art. 158 do Código Penal - CP.
4. Agravo regimental desprovido." (STJ, AgRg no REsp 1704122/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 04.12.2018, DJe 12.12.2018) - destaque nosso. De forma idêntica já decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Alegada nulidade do julgamento da apelação do Ministério Público por ausência de apresentação de contrarrazões pela defesa. Defensor constituído regularmente intimado.
Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Intimação pessoal do réu. Desnecessidade. Regimental não provido.
1. Consoante entendimento da Corte, a ausência de contrarrazões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento de defesa se a defesa, regularmente intimada, se queda inerte.
2. A intimação do réu e de seu defensor constituído, em segundo grau de jurisdição, aperfeiçoa-se mediante publicação na imprensa oficial, a teor do § 1º do art. 370 do Código de Processo Penal, não implicando a necessidade de intimação pessoal do réu.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (STF, HC 149604 AgR/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12.12.2017, DJe 05.02.2018) "HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (CP, ART. 157, § 2º, I E II). ALEGADA AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA DEFESA PARA FINS DE SUSTENTAÇÃO ORAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE S NÃO VERIFICADAS.
1. Os temas veiculados no writ não foram analisados pela instância antecedente. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre eles implicaria supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Ausente quadro de ilegalidade.
2. Quanto à alegada nulidade decorrente da ausência de contrarrazões ao recurso especial, não se trata da falta de intimação da defesa, mas de caso em que, regularmente intimado, o advogado constituído pelo ora paciente ficou inerte. A hipótese não configura nulidade , conforme a jurisprudência do STF.
3. Improcedência da articulação sobre a necessidade de intimação da defesa para fins de sustentação oral. Quanto ao recurso especial, porque julgado em decisão monocrática, quanto ao agravo regimental, porque o Regimento Interno do STJ é claro ao assentar que o recurso será apresentado "em mesa" para julgamento.
4. O ato coator transitou em julgado, portanto, ante a definitividade da condenação, não mais cabe falar em excesso de prazo da prisão provisória, mas em efetivo cumprimento de pena, de modo que a impetração está prejudicada, neste particular.
5. Habeas Corpus denegado." (STF, HC 130401/SP, 1ª Turma, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 08.08.2017, DJe 31.01.2018) Na espécie, o advogado da defesa foi regularmente intimado para apresentar contrarrazões (id 143363336) e deixou transcorrer in albis o prazo, situação que, à luz dos entendimentos supracitados, não é causa de nulidade processual. Presentes os requisitos genéricos de admissibilidade, passa-se à análise individualizada.
I – RECURSO ESPECIAL DE W. A.
L. e W. A. L.. Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão cuja ementa foi transcrita. Em síntese, os recorrentes alegam que “o presente recurso tem como objetivo a busca do entendimento do Egrégio Tribunal sobre a divergência entre os tribunais pátrios sobre o disposto no Art. 563” e art. 570, ambos do Código de Processo Penal. Também argumentam nulidade do feito porque o juízo autorizou, durante a audiência, a leitura prévia dos depoimentos colhidos na fase policial, bem como a ocorrência da prescrição.
Por fim, insurgem-se contra a condenação e pugnam pela absolvição.
Decido. Da prescrição. Inocorrência. Os recorrentes afirmam “que os supostos abusos ocorrem até 2012, nesta época os acusados teriam apenas 22 anos, lembrando-se ao juízo que a denúncia foi apresentada em 2018”. Apesar do caráter genérico da alegação, o assunto foi devidamente tratado pela sentença e pelo acórdão condenatório, que não o reconheceu. Tendo-se em vista que foram várias condutas perpetradas, algumas quando ainda inimputáveis os recorrentes, faz-se imprescindível transcrever trecho do voto.
Consignou o relator: Os apelantes alegam, de forma genérica, que seriam menores de 21 anos à época dos fatos, os quais, segundo a defesa, teriam ocorrido em 2005, estando o crime prescrito em razão da regra do artigo 115 do Código Penal. Contudo, a sentença não merece reparos. Do exame dos autos verifica-se que os réus completaram 18 anos em 19/10/2007, considerando o magistrado que Wesley e William eram inimputáveis à época dos crimes praticados em 2007.
Em relação aos crimes praticados entre 2008 e 2009, o Juízo a quo decidiu que (fls. 510/512): "Como cediço, o art. 217-A foi incluído no Código Penal pela Lei nº 12.015 de 07.08.2009. Antes do advento desse ato normativo, o ato sexual com pessoa vulnerável configurava, a depender do caso, estupro (art. 213 do Código Penal), mesmo que praticado sem violência física e moral, pois estas seriam presumidas, de acordo com o extinto art. 224 CP.
No caso dos autos, os atos praticados pelos réus (penetração anal, sexo oral ativo, sexo oral passivo e chupões na coxa), à luz do regramento antigo, configurariam atentados violentos ao pudor (atos libidinosos diversos da conjunção carnal), enquadrando-se, portanto, no art. 214, parágrafo único do Código Penal em sua redação original. Especificamente quanto aos crimes consumados no ano de 2009, cabe ressaltar que, pelo mesmo parâmetro acima fixado, qual seja, a aplicação do princípio do favor rei, imperioso considerar que os atos capitulados na denúncia ocorreram antes de 07.08.2009 (interpretação mais benéfica aos acusados).
Isso porque a pena prevista pelo extinto art. 214, parágrafo único, do Código Penal, era de 6 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão, enquanto que a pena cominada pelo atual art. 217-A é de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão. Com relação aos delitos praticados em 2008, considerando os fundamentos acima expostos, bem como a majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, conclui-se que a pena máxima prevista para o crime em referência ultrapassaria o montante de 12 (doze) anos de reclusão, motivo pelo qual a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, de acordo com o art. 109 do Código Penal, se verificaria em 20 (vinte) anos.
Contudo, ocorre que no ano de 2008 os acusados eram menores de 21 (vinte e um) anos, devendo o prazo de prescrição em questão ser reduzido pela metade (10 anos), nos termos do art. 115 do Código Penal. Dessa forma, em atenção ao princípio do favor rei, tais delitos, consumados em 2008, devem ser considerados praticados antes do mês de junho, motivo pelo qual se encontram prescritos, já que a denúncia foi recebida em 19.06.2018".
Importante destacar o item 4.3 da sentença, na qual o magistrado faz uma breve síntese dos diversos lapsos temporais referentes à hipótese: "Sintetizando os raciocínios antes alinhavados expendidos, verifica-se que: a) os crimes de 2007 devem ser considerados praticados quando os acusados eram ainda inimputáveis, razão pela qual devem ser absolvidos; b) os crimes de 2008 encontram-se prescritos, uma vez que os acusados eram, ao tempo dos fatos, menores de 21 (vinte e um) anos, e o prazo máximo de prescrição verificado nesta hipótese seria de 10 (dez) anos (art. 109, inciso I, c.c. art. 115, ambos do CP); c) os crimes de 2009 devem ser considerados praticados antes do advento da Lei nº 12.015/09 e, portanto, capitulados, no extinto art. 214, parágrafo único, do Código Penal (situação mais benéfica aos réus); d) os crimes cometidos em 2010 e 2011 devem ser capitulados no art. 217-A do Código Penal e não se encontram prescritos, ainda que tenham sido cometidos quando os acusados eram menores de 21 anos, uma vez que a denúncia foi recebida em 19.06.2018".
Logo, o magistrado considerou que os crimes praticados em 2009 devem ser considerados praticados antes do advento da Lei nº 12.015/09, sendo, portanto, capitulados, no extinto art. 214, parágrafo único, do Código Penal. Considerou, ainda, que os crimes cometidos em 2010 e 2011 devem ser capitulados no art. 217-A do CP e não se encontram prescritos, uma vez que a denúncia foi recebida em 19/06/2018.
De fato, considerando a prática dos crimes a partir de 2009, o recebimento da denúncia em 19/06/2018 (fls. 292/293) e a sentença condenatória publicada em 13/12/2018 (fls. 471/529), percebe-se que os crimes praticados a partir de 2009 não foram atingidos pela prescrição. Além disso, embora os primeiros estupros e atos libidinosos retratados tenham ocorrido quando os réus ainda eram inimputáveis, são fortes os elementos que apontam para a prática reiterada desses delitos até 2011, quando ambos tinham 22 (vinte e dois) anos de idade.
Acrescente-se que quando da realização de diligência na moradia dos acusados foi encontrado na posse Wesley e William robusto acervo de material pedopornográfico, o que denota que ambos possuem preferência sexual voltada para crianças e adolescentes. Em conclusão, nem todos os crimes cometidos pelos apelantes foram fulminados pela prescrição, mas somente aqueles consumados em 2008, tal como destacado na sentença recorrida.
Por fim, a defesa sustenta que a Lei nº 12.650/2012 não pode ser aplicada retroativamente. A referida lei deu nova redação ao inciso V do artigo 111 do Código Penal para que a prescrição antes do trânsito em julgado nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes comece a correr apenas na data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos. No entanto, o cálculo prescricional realizado na sentença pautou-se pela antiga redação do dispositivo, não havendo razão e sequer interesse processual para a insurgência da defesa.
Assim, conforme bem apontou o Parquet em suas contrarrazões, “considerando os fatos praticados a partir de 2009, o recebimento da denúncia em 19/06/2018 (f. 292/293), a publicação da sentença condenatória em 13/12/2018 (f. 471/529) e o prazo prescricional pela metade (dez anos), em razão da idade menor de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos, tem-se que os crimes praticados a partir de 2009 não foram alcançados pela prescrição”.
Da alegação de nulidade por falta de intimação sobre o julgamento. Adiamento. Desnecessidade de nova intimação. Ausência de prequestionamento. Súmula 83 do STJ. A defesa do recorrente assevera ter sido intimada acerca do julgamento de sua apelação, que ocorreria em 02.12.2019. Todavia, na data mencionada, o julgamento foi adiado por indicação do relator e não ocorreu nova intimação sobre a data da sessão, o que caracterizou cerceamento de defesa diante do interesse anteriormente manifestado de realizar sustentação oral e malferimento da regra insculpida no art. 570 do CPP.
Importante anotar, em primeiro plano, que a alegada nulidade não foi suscitada ao tribunal via embargos declaratórios, não havendo, portanto, o necessário prequestionamento da matéria. Mesmo em tema de nulidade é imprescindível o requisito do prequestionamento para que a questão possa ser apreciada pelos tribunais superiores. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL.
1. Não é inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída aos recorrentes, devidamente qualificados, aspectos que permitem o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE.
1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, é desnecessária a transcrição integral dos diálogos interceptados, sendo suficiente a redução a termo dos trechos relevantes e a garantia de acesso da defesa à integra dos áudios. Precedentes.
2. Ademais, "não há previsão legal no sentido de que a transcrição dos diálogos seja realizada por perito oficial" (AgRg no REsp 1322181/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017). PROVA MATERIAL. EXAME GRAFOTÉCNICO. PRECLUSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. A defesa alegou nulidade decorrente da falta de realização de exame grafotécnico nas correspondências apreendidas e utilizadas pela instância ordinária para embasar as condenações decretadas nos autos.
2. O Tribunal de origem não enfrentou a tese defensiva. Ausente o imprescindível prequestionamento, fica esta Corte Superior impossibilitada de examiná-lo, sob pena de indevida supressão de instância. Incidência da Súmula n. 211/STJ. CRIME DE LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES. REVOGAÇÃO. PROVA. INVESTIGAÇÃO POLICIAL. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. SÚMULA 211 DO STJ.
1. Esta Corte Superior admite o chamado prequestionamento implícito, que ocorre quando o Tribunal a quo delibera sobre os temas abordados nas razões recursais, ainda que sem apontar os dispositivos legais tidos por violados.
2. No caso, constata-se que as teses suscitadas pelos agravantes nas razões do recurso especial, acerca da revogação do delito de lavagem de capitais, bem como da imprestabilidade da prova colhida durante a investigação policial para a condenação dos réus, não foram analisadas pelo Tribunal de origem, nem de forma implícita, razão por que não há como conhecê-las nesta via recursal, por ausência de prequestionamento.
Incidência da Súmula n. 211/STJ. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. AUTORIA E MATERIALIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.
1. O Tribunal local, após aprofundada análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, entendeu provada a materialidade e a autoria do crime de associação criminosa. Modificar essa conclusão, no intuito de abrigar o pleito absolutório, demandaria o revolvimento no material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1226589/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 25/10/2019) – destaque nosso. Importante destacar, ainda, o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mesmo as questões de ordem pública não dispensam o requisito do prequestionamento, porquanto "a alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (STJ, AgRg no AREsp 982.366/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2018). Não obstante, não se verifica nulidade na situação narrada pelos recorrentes, uma vez que reconhecem ter havido intimação para a primeira sessão de julgamento. O julgamento do feito na sessão seguinte dispensa nova intimação, conforme maciça jurisprudência do STJ: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RENOVAÇÃO DA INTIMAÇÃO PARA JULGAMENTO DO FEITO EM SESSÃO SUBSEQUENTE.
DESNECESSIDADE. LAVAGEM DE DINHEIRO. OBRIGAÇÃO DE INFORMAR RENDIMENTOS. CONTA NO EXTERIOR. CONTROVÉRSIA SOBRE SER ESTRANGEIRA A PROPRIEDADE. SÚMULA 7/STJ. ERRO NA DOSIMETRIA E CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Constatada a regular intimação do patrono para a sessão de julgamento do recurso de apelação, eventual adiamento para a sessão imediatamente subsequente dispensa nova intimação. Precedentes.
2. Caso em que o acórdão recorrido pressupõe controvérsia acerca da nacionalidade da instituição financeira. Desse modo, o acolhimento da pretensão recursal de avaliar a extensão do dever de declarar rendimentos a proprietário estrangeiro demandaria o reexame do contexto fático-probatório, inviável na via do especial, a teor da Súmula 7/STJ.
3. Omisso o acórdão recorrido acerca da dosimetria e causa de aumento pela organização criminosa, a despeito da oposição de aclaratórios, a parte não indicou violação ao art. 619 do CPP, obstando a análise do recurso especial, por falta de prequestionamento, atrativo do óbice da Súmula 211/STJ.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1033565/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020) De igual modo: STJ, HC 552123/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020; STJ, HC 398165/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 03/09/2019; STJ, AgRg nos EDcl no HC 469043/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 18/02/2019. Portanto, ainda que eventualmente superada a ausência de prequestionamento, a tese não comporta admissibilidade em face da conformidade do procedimento em relação à jurisprudência do tribunal superior, o que atrai o óbice contido na súmula 83 do STJ. Da alegada violação dos arts. 203 e 204 do CPP. Nulidade da audiência em razão da leitura prévia dos depoimentos colhidos na fase de investigação.
Súmula 7 do STJ. Os recorrentes defendem a nulidade da audiência de instrução e julgamento em razão de o juízo ter autorizado a leitura prévia dos depoimentos colhidos na fase policial. Os dispositivos pretensamente violados editam: Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. Sobre o tema, o órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal se manifestou: A defesa alega a nulidade dos depoimentos das vítimas e testemunhas arroladas pela acusação, tendo em vista que as testemunhas teriam sido convidadas a ler os depoimentos que prestaram à autoridade policial.
De início, cumpre destacar que as testemunhas Tayná Alencar de Souza; Rebeca Lira Santana; Thaís de Paula Lira; Lucas Azevedo Lira da Silva e Miraldo Santana (mídia de fl. 422) não fizeram uso da leitura de quaisquer apontamentos ou documentos quando da sua oitiva em juízo. Quanto à testemunha Carlos Augustus Armelin Benites, perito em informática da Polícia Federal, ressalte-se que o Procurador da República, quando da oitiva da testemunha em juízo, realizou a leitura de trechos do laudo pericial a fim de que o perito identificasse o caso.
Em que pese tal leitura, o depoimento foi prestado de forma livre e espontânea, tendo a testemunha respondido a tudo que lhe foi perguntado pelas partes e pelo magistrado. Destarte, somente as testemunhas Sara Oliveira (arrolada pela defesa) e Levy Azevedo (arrolado pela acusação) fizeram a leitura dos seus depoimentos prestados em sede inquisitória. No entanto, não se limitaram a ratificar as versões apresentadas, acrescentando esclarecimentos, de forma espontânea, e responderam a outras perguntas formuladas.
Cumpre consignar que o defensor dos apelantes, presente na audiência de instrução, ao contrário do que afirma na apelação, não fez qualquer impugnação ao deferimento da leitura dos depoimentos, sendo certo que teve oportunidade para exercer a ampla defesa e o contraditório e dirigiu perguntas às testemunhas (mídia de fls. 422 e 428). Observe-se que a norma processual penal não proíbe a leitura de depoimento prestado em sede policial, mas somente a apresentação pela testemunha de um depoimento por escrito, previamente elaborado.
Confira-se, o teor do artigo 204, do CPP, in verbis: Como se vê da leitura do trecho do decisum, apenas duas testemunhas fizeram leitura dos depoimentos prestados na fase inquisitiva, sendo uma delas arrolada pela própria defesa. E, ainda assim, não se limitaram a ratificar as versões anteriormente apresentadas à autoridade policial, uma vez que acrescentaram esclarecimentos e responderam às perguntas.
De outro modo, consignou-se também não ter havido impugnação oportuna a respeito da leitura, o que afasta a alegada nulidade do ato. Reavaliar as conclusões adotadas pela Turma julgadora pressupõe a incursão sobres questões fático-probatórias, o que é vedado pela súmula 7 do STJ: Súm. 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Outrossim, no julgamento do HC 237198/MS, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça já deliberou que “a prévia leitura dos depoimentos prestados na fase policial, embora não seja recomendável, é incapaz, por si só, de macular a audiência de instrução, quando à acusação e à defesa é possibilitado o direito de questionar as testemunhas, na forma do artigo 212 do Código de Processo Penal” (Rel.
Min. Felix Fischer, j. 03.09.2013, DJe 17.09.2013). No mesmo sentido: STJ, HC 269944/MS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, j. 12/04/2016, DJe 22/04/2016. Assim, incide também o óbice contido na súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida", tanto pela alegada ofensa à lei federal como pelo dissídio jurisprudencial.
Do alegado cerceamento de defesa. Ausência de prequestionamento. Súmula 211 do STJ. Em seu recurso, asseveram os recorrentes que o juiz indeferiu o pedido de expedição de ofício ao CREAS do Guarujá para juntada de laudo realizado sobre a menor Ana Luisa sob o fundamento de que “a menor não consta no processo em epígrafe”. Segundo os recorrentes, “a menor foi submetida ao estudo social em decorrência deste processo, haja vista que, a acusação relatava possíveis abusos dos acusados em face a criança, que diante disso, foi submetida aos exames e nada de ilícito foi relatado ou diagnosticado, entretanto, a defesa não poderá manifestar-se com relação a essa prova, pois não possui condições que requere a prova via administrativa, pois envolve menor, e além disso, o juízo indeferiu com base no artigo 5º, inciso LXXVIII, que diz” (sic).
A questão não foi objeto de deliberação por parte do órgão fracionário, de modo que lhe falta o necessário requisito do prequestionamento. De acordo com o teor das súmulas 211 do STJ e 282 do STF, o recurso excepcional é manifestamente inadmissível quando a decisão recorrida não enfrentar a questão federal que se alega violada. Confira-se os enunciados dos verbetes mencionados: Súmula 211/STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
Súmula 282/STF: É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Ademais, conforme consignado pelos próprios recorrentes, a menor Ana Luisa não constou como vítima nestes autos, carecendo de plausibilidade e de interesse a juntada de seu laudo psicológico. Das alegações meritórias. Autoria e materialidade. Pedido de absolvição. Recurso genérico.
Descabimento. Súmula 7 do STJ. Os recorrentes afirmam que os alegados ilícitos não estão comprovados, seja porque o profissional da psicologia responsável pelo acompanhamento dos menores não foi ouvido em juízo, seja porque uma das vítimas tem poucas recordações, seja porque “a Mãe e avó Materna de Rebeca possuem problemas psicológicos, inclusive com internações para tratamento com remédios de tarja preta”.
Além disso, com relação aos crimes capitulados nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, asseveram que “o perito deixa claro e notório que o programa Ares o próprio programa é responsável pelo compartilhamento de informações de seu computador, ou seja, mesmo que o usuário não realize o compartilhamento o próprio programa Ares é responsável pelo auto compartilhamento automático conforme explicou o perito em oitiva mídia 7’26” (sic), concluindo que “se existiu o compartilhamento foi efetuado pelo sistema Ares e não pelos usuários, além disso, sequer existiam armazenamentos de arquivos, como bem, relatou o perito os arquivos foram recuperados pela perícia” (sic).
Nesse ponto os recorrentes não apontam de modo claro e coeso quais os preceitos normativos que teriam sido violados pelo decisum recorrido, tampouco de que forma teria ocorrido a pretensa negativa de vigência à legislação federal. Limitaram-se a defender a tese de absolvição como se fosse mero recurso ordinário, não apontando, de forma precisa, quais normas teriam sido ofendidas e como ocorreu a violação à lei, não atendendo, por conseguinte, os requisitos de admissibilidade do recurso extremo.
O recurso especial tem fundamentação vinculada, de modo que não basta que a parte indique o seu direito sem veicular ofensa a dispositivo específico de norma infraconstitucional. Em casos como este o Superior Tribunal de Justiça não tem admitido o reclamo especial ao argumento de que "a ausência de indicação inequívoca dos motivos pelos quais se consideram violados os dispositivos da lei federal apontados revela a deficiência das razões do Recurso Especial.
HÁ que se demonstrar claramente em que consistiu a violação, por meio da demonstração inequívoca, ao seu ver, houve ofensa à lei federal, não bastando a simples menção aos aludidos dispositivos" (STJ, AgREsp nº 445134/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.12.2002). No mesmo sentido, a Corte especial também já decidiu que "a ausência de indicação expressa da lei federal violada revela a deficiência das razões do recurso especial, fazendo incidir a Súmula 284 do STF" (STJ, AgREsp nº 436488/BA, Rel.
Min. Luiz Fux, j. 11.03.2003). De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se, nesses casos, por analogia, as súmulas 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. INDICAÇÃO DE
DISPOSITIVO
VIOLADO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. INAFASTABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O conhecimento do recurso especial, seja ele interposto pela alínea "a" ou pela alínea "c" do permissivo constitucional, exige, necessariamente, a indicação do dispositivo de lei federal que se entende por contrariado. Óbice da Súmula n. 284/STF.
2. Se a tese trazida no apelo nobre não apresentou pertinência temática com os fundamentos apresentados no acórdão recorrido, aplica-se a Súmula n. 284/STF ante a deficiência na fundamentação apresentada.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1559326/PB, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j.26.11.2019, DJe 04.12.2019) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. MONITÓRIA. CHEQUE. PRESCRIÇÃO. PRAZO. APREENSÃO DA CÁRTULA DE CRÉDITO PELO JUÍZO CRIMINAL. ARTIGO 200, DO
CC. NÃO CONSTATADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 7/STJ. DEFICIÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF.
1. Quando as conclusões da Corte de origem resultam da estrita análise das provas carreadas aos autos e das circunstâncias fáticas que permearam a demanda, não há como rever o posicionamento por aplicação da Súmula nº 7/STJ.
2. A necessidade do reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea "a", quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional.
3. HÁ deficiência na fundamentação recursal quando, além de ser incapaz de evidenciar a violação dos dispositivos legais invocados, as razões apresentam-se dissociadas dos motivos esposados pelo Tribunal de origem. Incidem, nesse particular, por analogia, os rigores das Súmulas nºs 283 e 284/STF. 4.3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 679647/DF, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18.06.2015, DJe 05.08.2015) Ainda que assim não fosse, a matéria discutida pelos recorrentes envolve questões probatórias, cuja análise encontra óbice na súmula 7 do STJ: Súm. 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Em igual sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ANULAÇÃO DO FEITO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE REEXAME DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. As teses acerca de ofensa ao princípio da identidade física do Juiz e de suposto cerceamento de defesa relacionado ao indeferimento de uma diligência requerida pelo acusado não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF.
2. A desconstituição das conclusões alcançadas pela Corte de origem, que, com fundamento em exame exauriente do arcabouço fático-probatório carreado aos autos, reconheceu a presença de elementos suficientes para a condenação, asseverando, ainda, que as provas se mostram firmes, seguras e harmônicas no sentido de que o recorrente praticou o delito de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice, na via do recurso especial, dada a incidência da súmula 7/STJ.
3. Ademais, verifica-se, na espécie, a ausência de interesse recursal no que tange à pretensão de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, haja vista que, como bem ressaltado pelo Tribunal a quo, o aumento aplicado na fração mínima de 1/3 (um terço), na terceira fase da dosimetria da pena, seria mantido ainda que afastada a referida majorante, haja vista a presença de outra causa de aumento de pena, no caso, o concurso de agentes.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 1474000/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.06.2019, DJe 14.06.2019) – destaque nosso. Em face de todo o exposto, não admito o recurso especial. Intimem-se.
II – RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão cuja ementa foi transcrita. O Parquet alega, em síntese, negativa de vigência e divergência jurisprudencial em relação ao art. 241-B da Lei 8.069/90, delito formal e de perigo abstrato autônomo em relação ao crime previsto no art. 241-A da mesma lei, de forma que um não pode ser absorvido pelo outro.
Decido. O recurso comporta admissão. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as condutas previstas nos artigos 241-A e 241-B da Lei 8.069/90 constituem crimes autônomos, sendo inaplicável o princípio da consunção e perfeitamente possível o reconhecimento do concurso material entre eles. Confira-se o aresto que ora colaciono: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 241-A E 241-B, AMBOS DA LEI N. 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA).
PORNOGRAFIA INFANTIL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ARMAZENAR E TRANSMITIR. CONDUTAS AUTÔNOMAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As condutas de armazenamento de arquivos de pornografia infantojuvenil e posterior transmissão parcial dos referidos arquivos denotam autonomia apta a configurar o concurso material, afastando-se a tese defensiva de aplicação do princípio da consunção.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1471304/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 10.12.2019, DJe 19.12.2019) No mesmo sentido: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1330974/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 12.02.2019, DJe 19.02.2019; STJ, REsp 1824380, decisão monocrática do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 16.08.2019. Não se olvida que o acórdão aplicou a consunção nesse caso específico em virtude de a prova dos autos não indicar a existência de desígnios autônomos entre os delitos, já que a perícia não indicou ter havido armazenamento autônomo das imagens, que estavam na pasta de compartilhamento do sistema P2P utilizado, apenas.
Conforme a ementa: No caso sob estudo, não restou esclarecido no laudo pericial em que pasta foram armazenadas as imagens de pedofilia infanto-juvenil, sendo impossível concluir se a pasta encontrada é aquela necessária para o compartilhamento automático de imagens pelo sistema P2P ou se refere a uma pasta sobressalente, destinada exclusivamente ao armazenamento das imagens. Porém, a jurisprudência do STJ não é clara em diferenciar as duas situações, o armazenamento na pasta obrigatória do programa P2P e o armazenamento em local diverso, que revela o desígnio de manter os arquivos disponíveis para uso posterior, como fez o acórdão.
Portanto, nesse caso há matéria de direito envolvida para além da questão da prova pericial, a ensejar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça. Visto isso, diante da plausibilidade da alegação e por constituir finalidade do recurso especial a uniformização do entendimento sobre a legislação federal, razoável a pretensão de que o Superior Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a questão Em face do exposto, admito o recurso especial.
Intimem-se.
