Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LOG FRIO LOGISTICA LTDA. Advogados do(a)
APELADO: ALOISIO MASSON - SP204390-A, NATALIA ZAMBON MARQUES DA SILVA - SP306916-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000176-03.2019.4.03.6144 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Vistos, etc.
Cuida-se de ação de rito ordinário ajuizada por Log Frio Logística Ltda. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ICMS, bem como compensar/restituir as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Foi proferida sentença de procedência pelo r. Juízo a quo (ID 122936889) para declarar o direito da parte autora à exclusão do valor correspondente ao ICMS, destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS, bem como reconhecer o direito à compensação/restituição do indébito vertido nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, corrigido pela taxa SELIC, desde a data do pagamento indevido. Eventual compensação dando-se com qualquer tributo ou contribuição administrado pela SRF (excetuadas as contribuições previdenciárias), a partir do trânsito em julgado, na forma dos artigos 170-A, do CTN; 66, da Lei nº 8.383/1991; 74, da Lei nº 9.430/1996; 16 e 39 da Lei nº 9.250/1995; e 26-A da Lei nº 11.457/2007. Ficando ressalvada eventual modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal. Condenou, ainda, a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios incidentes sobre o valor da condenação, cujo percentual será definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §§2º, 3º e 4º, II, do CPC. Inconformada com a r. decisão, apelou a União Federal, aduzindo a necessidade de sobrestamento do feito até a questão seja definitivamente julgada pelo E. STF, bem como em virtude da possibilidade de modulação dos seus efeitos. Defendeu, ainda, em síntese, a necessidade de reforma do julgado, eis que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo parte da receita bruta/faturamento da empresa, nos termos das Leis n° 9718/98, 10.637/2002, 10.833/2003, entendimento já reconhecido pelo próprio E. STF, razão pela qual, é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pediu, ainda, o reconhecimento da impossibilidade de utilização do valor contido na nota fiscal como parâmetro para cálculo do indébito, bem como de reconhecimento da impossibilidade de deferimento de compensação com quaisquer tributos, ante a necessidade de observância do disposto no art. 26-A da Lei n° 11.457/2007. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. Com fundamento no artigo 932, do Código de Processo Civil, este Relator deu parcial provimento à apelação da União Federal, apenas para reconhecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos deve observar o disposto no artigo 26-A, da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018 (ID 142055396). Em face desta decisão a União Federal interpôs agravo interno e, em julgamento ocorrido em 11/02/2021, a E. Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso (ID 152516485). A União Federal interpôs Recursos Especial (ID 157914452) e Extraordinário (ID 157914447) pugnando que não cabe excluir o ICMS destacado da nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como requereu o sobrestamento do feito até a modulação dos efeitos do RE nº 574.706. Com contrarrazões (ID 163250875 e 163250876). Ante a notícia do julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR pelo E. STF, retornaram os autos a esta C. Turma, por força do disposto no art. 1040, II, do CPC. É o breve relatório, decido. No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar/restituir as quantias indevidamente recolhidas a este título. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E. STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a parte autora o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 22/01/2019, os valores a serem compensados/restituídos serão restringidos aos indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017. No tocante aos honorários advocatícios, mantenho a r. sentença que determinou a sua fixação em sede de liquidação do julgado, nos seguintes termos: “Condeno a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios incidentes sobre o valor da condenação, cujo percentual será definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput, c/c §§2º, 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil.” (ID 122936889)
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, impõe-se a reforma do julgado, com fulcro no art. 932, V, b, do CPC, dou parcial provimento à apelação da União Federal, para reconhecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos deve observar o disposto no artigo 26-A, da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, no sentido de restringir a compensação/restituição autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE nº 574.706, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 22/01/2019, nos termos da fundamentação. Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Eg. Vice-Presidência desta Corte. Publique-se e Intime-se. São Paulo, 1 de dezembro de 2021.