Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MAQUINA SOLO MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: LUCAS DE MELO FREIRE ROSSILHO - SP380038-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006592-28.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MAQUINA SOLO MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: LUCAS DE MELO FREIRE ROSSILHO - SP380038-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MAQUINA SOLO MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: LUCAS DE MELO FREIRE ROSSILHO - SP380038-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição. Assim, não podem ser opostos para sanar mero inconformismo da parte. Na espécie, a União alega que a decisão foi omissa no que se refere à exclusão do ISS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, prequestionando explicitamente a matéria a fim de viabilizar a propositura de eventuais recursos, especial e/ou extraordinário (Id 178767994, p. 1-33). Ao contrário do que alega a embargante, não há vício a ser sanado. De fato, no que se refere ao ISSQN, o acordão expressamente consignou que, verbis: “A decisão do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS destacado na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISSQN, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, precedente da 2ª Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017.” (Id 175049365, p. 16). Da mesma forma, quanto ao ICMS-ST, in verbis: “No que se refere ao ICMS-ST, cumpre asseverar que a substituição tributária, nos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui mera técnica de tributação, não podendo ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de PIS/COFINS. Assim, o valor dispendido a título de ICMS-ST, conforme apurado na fatura do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído, nos termos que que foi decidido no RE 574.706.” (Id 175049365, p. 16). Como se observa, a decisão embargada manifestou-se claramente sobre a controvérsia posta nos autos, analisando todas as questões veiculadas em sede recursal, encontrando-se livre de omissões e contradições. Ao que parece, o presente recurso visa engendrar rediscussão sobre o mérito da causa, o que não é permitido em sede de embargos declaratórios. No caso, houve manifestação de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. Neste sentido: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1022 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 2. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC/15. 3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 4. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 5. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1157866/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 15/03/2018) Ademais, o princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz possibilita ao magistrado apreciar livremente as provas, conforme as circunstâncias constantes dos autos, conferindo, fundamentadamente, a sua devida valoração. Nesse sentido, verbis: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. VALORAÇÃO DA PROVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. SÚMULA Nº 7/STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 1199377/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 25/04/2019) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. COMPROVAÇÃO DA CULPA E DO NEXO DE CAUSALIDADE DA EMPRESA EMPREGADORA. LAUDO PERICIAL. NÃO ADSTRIÇÃO DO JULGADOR. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A teor do livre convencimento motivado, o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial se as demais provas produzidas nos autos revelaram a culpa e o nexo de causalidade, pressupostos configuradores da responsabilidade civil do empregador. 2. O empregador tem obrigação de garantir a segurança do trabalho e a incolumidade dos seus empregados durante a prestação de serviços, possuindo o dever de indenizar pelo não cumprimento de seus deveres. 3. O Tribunal de origem concluiu pela comprovação dos danos e a demonstração da culpa da recorrente pelo acidente em que o empregado sofreu uma queda quando consertava uma escavadeira, de grande altura, no ambiente de trabalho da empresa demandada, durante o exercício de suas funções. 4. A reforma do acórdão recorrido, de modo a afastar os elementos da responsabilidade civil da empregadora, demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada no âmbito estreito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1406117/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/02/2017) No que se refere ao prequestionamento, ainda que o propósito seja o de prequestionar matérias, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, a constatação de efetiva ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ou seja, "os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado" (EDcl no AgRg nos EREsp 1566371/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, DJe 03/05/2017).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006592-28.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União, em face do acórdão (Id 175049365, p. 24-25), assim ementado: "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RE Nº 574.706. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS/ICMS-ST E ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 15.03.2017. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDAS EM PARTE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta, destacando-se que, em relação à definição da parcela do ICMS a ser extirpada da base de cálculo das contribuições em comento, em 13.05.2021 o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração opostos pela União, ficando indene de dúvidas que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, e, respeitando-se a prescrição quinquenal, é direito do contribuinte a repetição dos valores recolhidos indevidamente, conforme os termos delineados a seguir, observada a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos do RE n.º 574.706, cuja produção haverá de se dar a partir de 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data, em que foi proferido o julgamento. A decisão do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS destacado na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISSQN, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, precedente da 2ª Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017. No que se refere ao ICMS-ST, cumpre asseverar que a substituição tributária, nos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui mera técnica de tributação, não podendo ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de PIS/COFINS. Assim, o valor dispendido a título de ICMS-ST, conforme apurado na fatura do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído, nos termos que que foi decidido no RE 574.706. 5. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que a presente ação foi ajuizada. 6. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, 8. Como a presente ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei n.º 13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007, não se aplica mais a vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se observar o quanto disposto no art. 26-A da Lei n.º 13.670/2018. Tendo a ação sido ajuizada em 04.09.2020 (Id 149672187), deve-se adequar o julgado para autorizar a repetição do indébito, por meio da compensação ou precatório, dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15.03.2017, nos termos do que foi decidido no RE nº 574.706. 10. Frise-se, por oportuno, que a referida modulação dos efeitos da decisão supracitada não se aplica aos casos do ISSQN, uma vez que a questão relativa à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS é objeto do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral (tema nº 118), o qual se encontra pendente de julgamento, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratam de igual matéria. Assim, faz jus a parte apelada à repetição dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal e o disposto no art. 170-A do CTN. 11. Remessa oficial e recurso de apelação da União parcialmente providos.” A União alega, em síntese, que apresentou os embargos declaratórios com a finalidade sanar omissões no que se refere à exclusão do ISSQN e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, prequestionando explicitamente a matéria a fim de viabilizar a propositura de eventuais recursos, especial e/ou extraordinário (Id 178767994, p. 1-33). Após intimação nos termos do art. 1023, § 2º, do CPC (Id 178950987), não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006592-28.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISSQN E ICMS-ST. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição, vale dizer, não podem ser opostos para sanar o inconformismo da parte. 2. A União alega que a decisão foi omissa no que se refere à exclusão do ISS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, prequestionando explicitamente a matéria a fim de viabilizar a propositura de eventuais recursos, especial e/ou extraordinário. Ao contrário do que alega a embargante, não há vício a ser sanado. No que se refere ao ISSQN, o acordão expressamente consignou que, verbis: “A decisão do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS destacado na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISSQN, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, precedente da 2ª Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017.” (Id 175049365, p. 16). 3. Quanto ao ICMS-ST, consignou-se que: “No que se refere ao ICMS-ST, cumpre asseverar que a substituição tributária, nos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui mera técnica de tributação, não podendo ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de PIS/COFINS. Assim, o valor dispendido a título de ICMS-ST, conforme apurado na fatura do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído, nos termos que que foi decidido no RE 574.706.” (Id 175049365, p. 16). 4. Como se observa, o aresto embargado abordou a questão de forma suficientemente clara, nos limites da controvérsia, não restando vício a ser sanado. 5. Recurso que visa engendrar rediscussão sobre o mérito da causa, o que é vedado em sede de embargos declaratórios. 6. No que e refere ao prequestionamento, ainda que o propósito seja o de prequestionar matérias, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, a constatação de efetiva ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ou seja, "os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado" (EDcl no AgRg nos EREsp 1566371/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, DJe 03/05/2017). 7. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.