5000354-94.2018.4.03.6108

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Órgão

3ª Vara Federal de Bauru

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

ACCO BRANDS BRASIL LTDA

Advogados

JULIANA DE SAMPAIO LEMOS (OAB 146959/SP), MARIA RITA FERRAGUT (OAB 128779/SP), CAROLINA MARTINS SPOSITO (OAB 285909/SP)

1. 28 mai 2020· 15:44 · há 6 anos

   Mero expediente

2. 28 mai 2020· 10:54 · há 6 anos

   Conclusão

3. 4 mai 2020· 07:00 · há 6 anos

   Publicação

4. 1 mai 2020· 07:00 · há 6 anos

   Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Todavia, a manutenção da autuação ocorreu por prolação de voto de qualidade no CARF, este um representante fazendário, o que malfere os princípios da isonomia e da moralidade, contrariando o benefício da dúvida previsto no art. 112, CTN. Requer a concessão de liminar, para que seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PA 16643.720008/2013-93, nos termos do art. 151, inciso V, CTN, impedindo-se negativação e óbice à expedição de CPEND, diante da vultosa dívida que ultrapassa R$ 112.000.000,00.

Custas recolhidas parcialmente, ID 4661609. Juntou o particular precedentes onde reconhecida a ilegalidade do voto de qualidade, ID 5170072. Petição de propositura da demanda principal, ID 5194019, descrevendo que a “questão que se coloca ao Poder Judiciário consiste na possibilidade de registro e amortização, para fins fiscais, de ágio decorrente da aquisição das ações da Tilibra Produtos de Papelaria Ltda. (a Autora) pela empresa MeadWestvaco Brasil Participações (“MWV Participações”).

Em síntese, a MWV Participações adquiriu, no ano de 2004, as ações da Autora -- então detidas pela família Coube (18 pessoas físicas) -- pelo montante de R$ 217.678.083,49, integralmente pago em dinheiro. O valor da operação foi determinado com base em negociação entre as partes e teve como fundamento econômico a expectativa de rentabilidade futura da operação da Autora. Atendendo a exigência da lei tributária (Decreto-Lei 1.598/77, art. 20 e art. 385 do Regulamento do Imposto de Renda), a MWV Participações desdobrou o custo de aquisição de participação societária na Autora entre valor do patrimônio líquido adquirido e ágio.

Então, a Autora incorporou a MWV Participações e, considerando que o ágio pago na aquisição tinha fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura, a Autora passou a amortizar o ágio e deduzir as parcelas de amortização do ágio para fins fiscais, nos exatos termos do art. 7º da Lei 9.532/97 (art. 386 do Regulamento do Imposto de Renda)”. Com base nestes fatos “as autoridades fiscais concluíram que o registro e a amortização de ágio não poderia ser aceito com base em duas alegações: (i) a empresa MWV Participações seria apenas uma “empresa veículo”, sem substância ou propósito negocial, que não teria arcado com os custos necessários para a aquisição de participação societária na Autora e (ii) que o estudo de rentabilidade futura elaborado pela KPMG não poderia ser utilizado como prova do fundamento econômico do ágio, pois teria sido concluído depois do fechamento da operação de aquisição de participação societária.

Ainda, para justificar a absurda imposição da multa qualificada, as dd. autoridades fiscais apontaram que haveria fraude e simulação na operações em comento, uma vez que faltaria propósito negocial à operação societária de aquisição da Autora pela MWV Participações, que teriam intuito único de evitar o pagamento de tributos.” Em sede administrativa foi reconhecida a validade do estudo de rentabilidade futura que fundamentou o preço pago, tanto quanto afastada foi a aplicação da multa qualificada, por ausência de fraude ou simulação nas operações e que a utilização de “empresa veículo” não autoriza a qualificação da multa de ofício, porém, por voto de qualidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais manteve a glosa das despesas de amortização de ágio, sob o argumento de que a “empresa veículo” não seria a real adquirente da participação societária da autora e, por isso, o ágio não seria dedutível para fins fiscais, após a incorporação da MWV Participações por si.

Explica que o ágio é a diferença a maior entre o preço pago por determinado bem e o seu valor contábil, sendo o tema, especificamente, tratado no Decreto-Lei 1.598/1977, art. 20 e seguintes, considerando o legislador, para fins de avaliação de investimento em sociedade coligada ou controladora, para definição da existência ou não do ágio em determinada aquisição, o valor do patrimônio líquido da sociedade adquirida no momento da aquisição, logo o ágio é a diferença positiva entre o valor pago na aquisição e o valor do patrimônio líquido da sociedade adquirida, enquanto o deságio é a diferença negativa.

Com a edição da Lei 9.532/1997, arts. 7º e 8º, autorizado restou que, em determinadas circunstâncias, permitida a amortização do ágio par afins fiscais, com a dedução dos respectivos valores na determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim, “se uma pessoa jurídica absorver, mediante incorporação, fusão ou cisão, patrimônio de outra empresa na qual detinha participação societária, poderá amortizar3 eventual ágio apurado na forma do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598 e fundamentado em expectativa de rentabilidade futura”.

A matéria também está regulada nos arts. 385 e 386, RIR/1999. Conclui que da “leitura desses dispositivos legais permite concluir claramente que no momento da aquisição de participações societárias sujeitas à equivalência patrimonial, as pessoas jurídicas são obrigadas a desdobrar o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido e ágio (sendo este a diferença entre o preço de aquisição da participação societária e o valor de patrimônio líquido da participação adquirida).

Então, caso haja liquidação do investimento adquirido com ágio mediante incorporação, fusão ou cisão, envolvendo a empresa adquirente e a empresa/participação societária adquirida (ou vice-versa), a pessoa jurídica sobrevivente tem o direito de amortizar o ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura em, no mínimo, 5 anos, desde que exista um estudo suportando o mesmo ágio em expectativa de rentabilidade futura da empresa/participação adquirida”.

Sindica pela configuração dos requisitos legais para amortização do ágio, ante a aquisição de participação societária pela MWV participações das ações junto à família Coube, sendo que o custo da aquisição (R$ 217.350.000,00), foi superior ao patrimônio líquido (R$ 187.704.356,54) da participação adquirida e, com ajustes, o custo da aquisição suportado chegou a R$ 217.678.083,49. Assim, considerando o preço total da compra ao custo efetivo da aquisição, foi realizado ajuste de ágil amortizável de R$ 184.575.950,40, este o montante controvertido.

Esclarece que o ágil registrado pela MWV foi fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, o que foi atestado pelo Banco Santander, como assessor financeiro na operação, o que foi confirmado por estudo independente da KPMG, com base em metodologia de fluxos de caixa descontados e base no balanço de 31/08/2004, anterior à aquisição e, embora rejeitado o trabalho pela Receita Federal, por ter sido formalizado posteriormente à aquisição, o argumento foi afastado pelas autoridades julgadoras em sede administrativa, que mantiveram o lançamento apenas por entenderem que a MWV não seria a efetiva adquirente da demandante.

Frisa que o questionamento fazendário não procede, pois “(i) a legislação do Imposto de Renda não estabelece data específica para elaboração do estudo de rentabilidade futura, (ii) o relatório de avaliação elaborado pela KPMG foi formalizado menos de dois meses após a assinatura do contrato de compra e venda da participações societária na Autora e em momento anterior à incorporação da MWV Participações, (iii) há relatórios elaborados pelo Banco Santander e pela KPMG demonstrando a existência de ágio com base em expectativa de rentabilidade futura e (iv) não foi apresentado pelas dd. autoridades fiscais qualquer argumento que pudesse invalidar o laudo preparado pela KPMG”, além do que o investimento adquirido foi liquidado pela incorporação da MWV na autora em 30/10/2004.

Refuta a tese fazendária de que a MWV não seria sua efetiva adquirente, vez que legítima a utilização de empresa holding para organização de atividades, assim a MWV foi utilizada pelo grupo MeadWestvaco para autuar como holding do grupo no Brasil, para aquisição da Tilibra, art. 2º, § 2º, LSA, autorizando o CCB organização de sociedades para realização de negócio determinado, art. 981. Explica que o grupo MeadWestvaco já era controlador da Rigesa, empresa da área de embalagens de papelão e produtos especiais de papel e celulose, enquanto que a demandante atuava na área de materiais escolares e para escritório, portanto foi adotado, pelo grupo MeadWestvaco, estrutura flexível para a aquisição, assim utilizou de uma empresa holding, a MWV, o que possibilitou melhor organização de como seriam as atividades desenvolvidas no Brasil.

Continua sua explanação elucidativa no sentido de que a “Rigesa teve seu papel na aquisição da Autora, por já ser uma empresa controlada do grupo MeadWestvaco estabelecida no Brasil. Também nesse ponto, é justificável que foram nomeados diretores da Rigesa para atuar como os diretores da MWV Participações, pois eram pessoas de confiança do grupo MeadWestvaco e, assim, as melhores pessoas para supervisionar as operações de aquisição no Brasil, o que é absolutamente comum em empresas multinacionais e não representa nenhuma irregularidade”, bem como que a MWV arcou com a despesas diretamente ligadas na aquisição (Advogados, auditoria e assessores) e custos para a efetiva aquisição das ações.

Porém, alguns assessores foram contratados antes da conclusão dos negócios e antes da constituição da MWV, estes a terem sido contratados e pagos pela Rigesa, na qualidade de subsidiária da MeadWestvaco, o que não significa que a Rigesa tenha arcado com os custos, pois tais valores foram registrados, contabilmente, com créditos a serem recuperados do MeadWestvaco, mais especificamente a holding adquirente da demandante, no caso de conclusão do negócio, equivalendo a um pagamento da Rigesa por conta e ordem da MWV.

E prosseguiu: “Então, no momento em que a MWV Participações foi organizada para a aquisição da Autora, a Rigesa (i) registrou o valor integral das despesas antecipadas aos assessores como crédito contra a MWV Participações; e, depois (ii) converteu tal crédito em aumento de capital da MWV Participações. Ou seja, o que houve foi um pagamento pela Rigesa por conta e ordem da MWV Participações, sendo que os efeitos do desembolso ocorreram na MWV Participações.

A Rigesa não tomou qualquer benefício relacionado à eventual dedutibilidade das despesas. Assim, embora tais valores possam ter sido originalmente desembolsados pela Rigesa, esta sociedade sub-rogou-se em créditos correspondentes contra a MWV Participações, os quais foram integralmente quitados em 12.8.2004 e em 29.10.2004 (Doc. 08), respectivamente, mediante conversão dos créditos em capital e emissão de quotas em nome da Rigesa.

Dessa forma, foi a MWV Participações quem arcou com as referidas despesas. Ao contrário do que alegado pelas dd. autoridades fiscais, tais valores nunca foram registrados como despesas da Rigesa e consequentemente nunca foram considerados despesas dedutíveis por ela. Adicionalmente, a MWV Participações também arcou com o custo de aquisição das ações da Autora. Com efeito, os valores recebidos pela MWV Participações da Rigesa a título de aumento de capital (tal como descritos acima), foram integralmente alocados para o pagamento do preço de compra do investimento na Autora.” Afirma a autora não discordar do fato de ter utilizado cheques recebidos da Rigesa para os pagamentos, mediante endosso, o que não tem impacto ou relevância na identificação do real adquirente, qual seja, MWV, nem há irregularidade no fato de os recursos necessários aquisição autoral terem sido providos, originalmente, pela Rigesa, via regular processo de aumento de capital, assim a titularidade jurídica dos recursos passou a ser da MWV e, se admitido que a Rigesa seria adquirente apenas porque forneceu capital, no caso de uma aquisição financiada com recursos concedidos por um banco, este também haveria de ser reconhecido como adquirente, o que não procede, por ausência de lógica.

Resume, então, que “a MWV Participações era uma empresa holding no contexto da aquisição da participação societária na Autora, visando a dar maior flexibilidade e segurança ao grupo MeadWestvaco nessa aquisição entre partes não relacionadas”, tendo arcado com os custos da aquisição e, a partir do momento em que a autora incorporou a MWV, nasceu o direito à amortização fiscal do ágil, no prazo mínimo previsto na legislação.

Ressalva que, ainda que se entenda que a MWV era uma empresa veículo, a amortização do ágil permanece regular, porque não há vedação na legislação e não houve ganho financeiro adicional. Se não prevalecerem os argumentos supra, entende ser necessária a desconstituição do débito de CSLL, por ausência de base legal que determine a adição do montante correspondente à amortização do ágil na apuração de mencionado tributo, pois “considerando que as regras de dedutibilidade aplicáveis na apuração do lucro real não podem ser estendidas automaticamente, sem previsão legal, para a apuração da Contribuição Social sobre o lucro líquido (artigo 2º da Lei nº 7.689/88), não se pode exigir da Autora a adição da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial, na base de cálculo dessa contribuição”.

Por fim, defende o afastamento da exigência fiscal, pois somente subsiste por força de voto de qualidade, devendo a regra tributária ser aplicada de modo mais favorável ao contribuinte, art. 112, CTN, bem como afirma ser ilegal a incidência de SELIC sobre a multa. Requer: a) a desconstituição do crédito relativo ao PA 16643.720008/2013-93; b) supletiva e subsidiariamente, no caso de manutenção da exigência do IRPJ, a exclusão reflexa da CSLL e a exclusão da penalidade mantida pelo CARF e encargos respectivos.

Valor da causa R$ 81.567.916,24. Tutela indeferida, ID 4664290. Interpôs o polo contribuinte AI, ID 6804194. Contestou a União, ID 8311079, historiando a origem do negócio em prisma e, com base no apuratório fiscal, restou, concluiu-se que “todos os pagamentos aos membros da família Coube (que venderam suas ações) foram feitos exclusivamente pela empresa RIGESA. O cheque para depósito em conta de Escrow (conta-garantia) aberta no Banco J P Morgan S/A, no valor de R$ 25 milhões, foi emitido pela empresa RIGESA, conforme recibo prestado pela referida instituição financeira.

Até mesmo as despesas administrativas pertinentes ao próprio processo burocrático de aquisição das ações pertencentes à empresa TILIBRA, e posterior incorporação reversa, foram pagas pela empresa RIGESA. Cabe destacar que os pagamentos referentes à assessoria tributária (KPMG e Ernst & Young), bem como os relativos aos honorários advocatícios (Pinheiro Neto Advogados), dentre outras notas fiscais e notas de despesas, todas elas lançadas contra a empresa RIGESA e qualificando como cliente a empresa RIGESA.

Ainda, o recibo emitido pelo Banco Santander, datado de 12 de agosto de 2004, referente ao pagamento efetuado pela RIGESA a título de comissão sobre a assessoria financeira, no valor de R$ 3.608.467,07 (bruto), ficando esta última, inclusive, responsável pela retenção na fonte dos tributos correlatos”. Prosseguiu na explanação do raciocínio da legitimidade do agir fiscal : “Com efeito, tem-se que, inexoravelmente, que o real investidor era a empresa RIGESA.

De forma arguta, a autoridade administrativa lançou o seguinte questionamento no bojo do Processo Administrativo precitado: Como, então, compreender que o ágio esteja registrado na contabilidade da TILIBRA (investida), e não na contabilidade da RIGESA (investidora)? A resposta à questão levantada ressoa deveras simples e óbvia. Não sendo a empresa MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES uma sociedade tipicamente empresária, ao menos não no que diz respeito ao conceito alinhavado no artigo 966 do Código Civil, isto por não possuir substrato econômico, não realizando, portanto, atividades operacionais (seu propósito é o de ser controladora/gestora da participação em outras sociedades empresárias), o ágio na aquisição das ações da empresa TILIBRA não poderia ser utilizado para o abatimento (amortização) nas bases de cálculo das exações IRPJ e CSLL, justamente em razão da ausência do próprio critério quantitativo da regra-matriz de incidência tributária”.

Pontua que o laudo de avaliação, a justificar o valor do ágio, é posterior à assinatura do contrato de compra e venda da Tilibra, assim “todos os elementos de prova colhidos deixam explícito que a MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES foi tão-somente utilizada como empresa veículo para o registro do ágio e posterior incorporação reversa pela empresa investida (TILIBRA), induzindo o Fisco a crer que teria ocorrido o fato previsto no art. 386, caput e inciso III, e parágrafo 6º, inciso II do RIR.

A operação real foi a negociação e a aquisição das ações da TILIBRA (investida) pela RIGESA (investidora). Embora tenha afirmado que havia projeções realizadas pelo próprio grupo MEADWESTVACO, assessorado pelo Banco Santander, a Autora não apresentou como se chegou ao valor do ágio, restando, portanto, um Laudo de Avaliação com data posterior ao contrato de compra e venda de ações, que, em tese, teria confirmado as hipotéticas projeções do grupo investidor.

Nessa toada, vale repisar que a empresa MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES, consubstanciada no que se denomina usualmente de “empresa veículo”, a partir da integralização de seu capital social pela empresa RIGESA (por meio dos cheques que foram em seguida endossados aos sócios vendedores da TILIBRA), teria adquirido as ações da TILIBRA, passando, portanto, a ser a controladora da empresa TILIBRA. O ágio sobre o investimento foi então registrado na contabilidade da MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES, no valor de R$ 187.704.356,34 (conforme Demonstração Financeira do período findo em 1 de novembro de 2004).” Enaltece que, “em seguida, a empresa MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES Ltda foi incorporada pela investida (TILIBRA), caracterizando a operação societária conhecida como incorporação reversa ou “às avessas”, a qual passou a registrar em sua contabilidade o denominado “ágio de si mesma”.

Essa operação teve o condão de transferir o ágio decorrente da aquisição da TILIBRA (investida) para o ativo da própria empresa investida, com o fito de tornar esse ágio dedutível, nos termos do artigo 386, caput e inciso III, e parágrafo 6º, inciso II do RIR. O presente caso não demanda maiores esforços para provar a falta de propósito negocial das operações societárias em pauta, uma vez que há farta documentação comprobatória da existência apenas formal da empresa veículo MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES, e a própria Autora delineou com clareza as etapas do planejamento tributário abusivo que levou a cabo.

Restou evidenciado que a empresa MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES nunca exerceu qualquer atividade. Jamais teve funcionários contratados, jamais efetuou contratos de qualquer ordem, ou negociou, intermediou negócios, ou adquiriu participações em outras sociedades, que seriam o objeto social da empresa. Nem mesmo a aquisição da TILIBRA (razão única de sua existência formal) contou com qualquer participação efetiva da empresa veículo MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES, cuja existência jurídica formal foi simplesmente utilizada por seus representantes, que também ocupavam cargos de direção na RIGESA, esta sim, a real investidora e adquirente da TILIBRA.

É notório, portanto, que a empresa MEADWESTVACO BRASIL PARTICIPAÇÕES (anteriormente ostentando o nome empresarial “MINOG”) não passou de uma “empresa de prateleira” criada, desde o início, para integrar o planejamento tributário abusivo perpetrado pela empresa RIGESA (real investidora) e pelo grupo MEADWESTVACO (com sede no exterior)”. Por ter sido a Rigesa a real adquirente da Tilibra, servindo a MWV apenas como ponte, não atendido o requisito à dedutibilidade do ágil previsto na Lei 9.532/1997, faltando confusão patrimonial entre investida e investidora, não bastando uma empresa ou grupo econômico adquirir participação societária para que o ágio pago seja reconhecido como dedutível.

Ratifica não ser possível apuração de ágio com fundamento em rentabilidade futura apurada posteriormente ao pagamento, considerando reflexa a tributação da CSLL, restando devida a cobrança de juros sobre a multa de ofício, tanto quanto legal o voto de qualidade. Réplica, ID 9045284. Indeferida a liminar no AI, ID 11036259 - Pág.

4. Sem provas pela União, ID 15994707. Requereu o polo privado produção de perícia, ID 16035314. Perícia deferida, ID 21704123, embargando de declaração a União, julgado improvido, ID 29406506. AI julgado improvido, ID 28004957 - Pág.

2. Honorários periciais provisórios requeridos em R$ 42.000,00, ID 29572228. Concordou o polo autor, ID 31827447, e a União, ID 31868038. Depósito da honorária, ID 34238411. Petição privada, ID 34472218, aduzindo que a Lei 13.388/2020 acrescentou à Lei 10.522/2002 o art. 19-E, extinguindo a sistemática de voto de qualidade no âmbito do CARF, no caso de empate e, nestas situações, a lide é resolvida a favor do contribuinte (“Art. 19-E.

Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte”), assim a lei veio a reconhecer a impossibilidade de o lançamento ser mantido em face da dúvida quanto aos elementos constitutivos, o que leva à procedência da ação, por se tratar de fato novo modificativo do direito.

Manifestou-se a União, ID 45018420, asseverando que a novel legislação não retroage para casos já julgados. Oportunizado o contraditório, ID 46855097. Laudo pericial acostado, ID 54576908. Manifestou-se a parte privada, juntando parecer de assistente técnico, ID 123309094. Manifestou-se a União, juntando relatório de Auditoria da Receita Federal, ID 247512797. Informou a parte autora a alteração de sua denominação social, ID 261535797.

Requereu o perito levantamento de seus honorários.

É o relatório.

DECIDO. Por primeiro, evidentemente, em cena unicamente o quanto mantido em grau administrativo fazendário, onde o cunho de “dolo” afastado, aos ambientes infracionais correlatos, logo o núcleo da controvérsia, fundamental esta introdução, o do Não Recolhimento de Tributo, com as deduções glosadas pela parte ré. Assim, já ao tema da Norma, veementemente processual, de Lei, estabelecedora deste ou daquele modo de julgar ao Processo Fiscal, como na espécie, nenhum reparo a se constatar.

Com efeito, as Normas Tributárias – como, aliás, todas as demais Normas Jurídicas, em geral - incidem para a frente, a partir de seu império ou vigência, em elementar “proatividade”, artigo 101, CTN, c.c. art. 6º, antiga LICC, atual LINDB, portanto a retroatividade, como também a ultratividade, a dependerem de comando explícito, todos os três segmentos, também por cristalino, a se vergarem à estrita observância aos três consagrados institutos jurídicos previstos naquele dispositivo, superiormente reiterados pelo inciso XXXVI, art. 5º, Lei Maior.

Notáveis e raros exemplares, respectivamente, de retro aplicação e ultratividade da Norma Tributária, o preceito dos arts. 106 e 144, CTN, de se recordar. A este passo e em suma, não havendo previsão expressa em contrário, as Normas Jurídicas, também as Tributárias, produzem seus efeitos “dali por diante”, “ex nunc”, por igual aqui se destacando a se cuidar de norma processual, nem mesmo material, aquela sobre a qual se deseja “retroceder”, em sede de Julgamento do Processo Fiscal, o aventado diploma do art. 19-E, da Lei 10.522/2002, a qual, jamais, ali, a retroagir em textual, o que capital, repise-se.

Tão assim técnica a matéria, que o Quórum Julgador, o Voto de Qualidade em si, aqui digladiado, também evidentemente jungido à Legalidade dos Atos Administrativos, “caput” do art. 37, CF. Portanto, o Julgamento Administrativo em questão foi regido pela lei do tempo do fato, “tempus regit actum”, a qual, textualmente, não impondo a nenhum outro vetor temporal (retroativo e/ou ultrativo), revela lícito e técnico julgamento estatal dentro exatamente da Legalidade então vigente, assim o pacificando o E.

TRF3, inclusive para outras searas, como a do CADE, “i.e.”, onde retratada figura jurídica também contemplada em Lei : “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS (CSRF).

VOTO

DE QUALIDADE. ARTIGO 19-E DA LEI 10.522/2002. IRRETROATIVIDADE. ALEGAÇÃO DE RESPALDO EM JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA, COM FORÇA NORMATIVA. SUSCITAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DE MUDANÇA POSTERIOR DE ENTENDIMENTO. PREMISSAS FÁTICAS E JURÍDICAS INFIRMADAS. PREJUÍZOS FISCAIS. IRPJ E CSL. BENEFÍCIO FISCAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA POR INCORPORAÇÃO. COMPENSAÇÃO.

LIMITE DE TRINTA POR CENTO. APLICABILIDADE. MULTA MORATÓRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. A alegação de que o voto de qualidade, no âmbito do CARF, atenta contra a isonomia entre Fisco e contribuinte pressupõe que, por ser o presidente de turma necessariamente representante da Fazenda Nacional (artigo 25, §9º, do Decreto-lei 70.235/1972), este decidiria, invariavelmente, em desfavor do contribuinte, o que, afora constituir séria imputação de parcialidade, é ilação desautorizada pela prática, segundo a prova dos autos.

Com efeito, segundo dados oficiais do CARF produzidos em fevereiro do ano corrente, no curso de 2020, 3,2% das votações foram decididas por qualidade, sendo 1,3% (do total geral, ou 40,63% das votações decididas por tal sistemática de desempate) dos resultados a favor do contribuinte.

2. A superveniente promulgação do artigo 19-E da Lei 10.522/2002 (que alterou, de maneira superveniente, a sistemática do voto de qualidade no âmbito do CARF) não aproveita à suscitação de nulidade, dado que não demonstra vício no julgamento ocorrido sob égide normativa anterior e, tampouco, retroage para modificá-lo. O fato de ter sido criado com invocação expressa do artigo 112 do CTN não desnatura o teor do comando normativo, que é restrito a penalidades, independentemente de a redação final do novo dispositivo ter suprimido tal sentido do texto.

Assim, não se pode manejar tal circunstância para atacar retroativamente o crédito principal, como se pretende nos autos, já que a própria possibilidade de retroação de direito admitida pelo CTN, seja pelo artigo 112 (que, a rigor, não cuida de aplicação intertemporal da legislação) como pelo artigo 106, II, é restrita a penalidades. O artigo 144 do Código Tributário Nacional, aliás, é expresso em, congruentemente, vedar a retroação de legislação, em caráter geral (com o que as outras disposições referidas devem ser tidas por hipóteses excepcionais e específicas).

3. Mesmo que aplicada a pretendida retroação, o resultado não seria a anulação do crédito tributário, mas a devolução dos autos ao CARF para, proclamado o resultado do julgamento a favor do contribuinte, conceder-se prazo à Fazenda para o que entendesse de direito. De toda a sorte não se verifica, na espécie, hipótese que autorize tal produção de efeitos ex tunc, para fim de validar a exclusão sequer da multa de ofício aplicada.

É que a a modificação de regra de votação de colegiado administrativo é norma processual e, desta feita, como consabido, é aplicável de imediato, mas apenas de forma prospectiva, como prevê o CPC/2015 (artigo 14).

4. A norma em questão não é híbrida. O voto de minerva não importa desempate apriorístico a favor da Fazenda Nacional, a significar que, em si, não possui qualquer conteúdo material, sequer indireto. Sendo técnica de votação que simplesmente elege um voto dentro do colegiado, seja qual for seu teor, como prevalente, é forçoso que se reconheça que a mecânica é desprovida de qualquer definição intrínseca de direito material. ...” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5012850-19.2017.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 24/11/2020, Intimação via sistema DATA: 01/12/2020) A esta altura, vênias iguais ao aqui simplório exemplo “reverso” : se o Erário (ou qualquer outra parte) viesse de “reclamar” porque, alterada a Lei de regência, passou-se a ter a previsão (novamente) do Voto de Qualidade, igualmente tal não retrocederia a julgamentos já realizados, sem a textualidade expressa do legislador a respeito, portanto tudo a também orbitar em torno do dogma, fulcral, emanado do art. 2º, Carta Política.

Igualmente a este âmbito, recordando-se as Normas, em Tributário, pairando aos três clássicos planos, o da Cobrança do Tributo, o das Imposições de Fazer/Não Fazer e o das Relações Punitivas, o também aventado art. 112, CTN, a estrita e textualmente voltar-se ao mundo punitivo/das ilicitudes, quando aqui, em cena, o âmbito, essencial/principal, de Tributos, em si, cuja dedutibilidade exatamente glosada pela Fazenda Pública, assim (também neste flanco) não favorecendo ao polo privado a “impugnação” quanto ao Julgamento Administrativo lavrado, que realizado sob a observância da Legalidade dos Atos Administrativos, “caput”, art. 37, CF, logo sem sucesso a ambicionada retroperância a uma Norma puramente Processual, em cena, reitere-se, o Julgamento do Dever de Pagar Tributo, a Obrigação Tributária, em si.

Adentra-se, pois, ao meritório debate. A esta esfera, então, destaca-se a sábia resposta pericial, subitem 3.25, do r. Laudo, ID 54576908 - Pág. 20, ao rumo de que, ao plano das Regras Contábeis Brasileiras, a prevalecer a essência, evidentemente, sobre a forma, exatamente a fim de que a Contabilidade ofereça a uma representação verdadeira e apropriada das operações das empresas, logo sempre prevalecendo os efeitos financeiros, na exata medida em que a realidade econômica, representada, seja verdadeira.

Ao Universo Jurídico Tributário isso igualmente se verifica, também por capital, extraindo-se tal substância do ambiente das Normas Gerais sobre Sujeito Passivo Tributário, consoante último inciso do art. 126, CTN (recepcionado como Lei Complementar, art. 146, CF, c.c. § 5º, art. 34, ADCT), este a “contrario sensu”, pois irrelevante ausência (ou, como na espécie, presença, meramente formal) da personalidade jurídica em si, reinando em fundo, mesmo, a atividade empresarial que, em si, como riqueza, aflore ao Mundo dos Fatos, pelo legislador assim sabiamente designada “unidade econômica” ou profissional.

Tem-se, pois, este o realismo que a impregnar a toda esta celeuma e que, sempre e sempre “data venia”, avulta aos autos, por todos os elementos coligidos e à luz da Legislação da espécie. Ou seja, dos dois ângulos glosados pelo Erário, em sucessão, exatamente aqui focados como controvertidos – objetivamente, aliás, um até, por isso mesmo, prejudicial ao outro – a genuína Sujeição Passiva Tributária, ao IR (Imposto de Renda) e à CS (Contribuição Social) em questão - adiante a ser desnudada - bem assim no tocante ao uso de uma apuração de ágio que - cristalinamente contrariando ao art. 20, DL 1.598/1977, incidente na espécie e reproduzido, naturalmente, pelo Regulamento correlato, art. 99, CTN, e inciso IV, art. 84, Magna Carta - a estabelecer (aquela lei) a retratada avaliação a dever ocorrer “por ocasião da aquisição da participação”, o que não se deu ao vertente caso, mas, sim, meses ao depois.

É dizer, se, logo adiante, aqui a se retornar e resolver ao fulcral primeiro ângulo, da genuína Legitimidade Passiva que deveria titularizar a riqueza - assim afirmada (pelo Erário) indevidamente deduzida da base de cálculo tributante de ambas as exações, supra antes mencionadas - desde já a este sucessivo/segundo foco, também relevante, constata-se a inobservância, manifesta ao preciso ordenamento da espécie, diante de um extemporâneo texto apurador de condições, de mercado e tudo o mais, que desconectas do tempo em que em lei exigido, qual fosse, o da apuração, dos opostos fenômenos “ágio/deságio”, quando da aquisição da participação, não, ao depois, ainda que “confirmadas”, ditas “apurações”, por outras Auditorias, tudo veementemente extemporâneo, diante da natural volatilidade inerente ao Mercado, dinamicíssimo, daí a textualidade do Legislador, objetivamente inobservada pela parte autora.

De seu giro, em sede da primeva controvérsia, de Legitimidade Passiva Tributária, igualmente ressoam superiores os subitens 4.4, 4.6, 4.8 e 4.11, também do r. Laudo Pericial, ID 54576908 - Pág. 22 e seguintes, denotando a formal (e unicamente formal, este o âmago a tudo, sem substrato econômico por si e em si, de modo algum, que não pelas “muletas”/“lunetas” que tudo o mais da genuína adquirente, a Rigesa) empresa Meadwest não realizou a qualquer outra operação ou negócio que não à formal aquisição acionária da Tilibra, para a imediata e subsequente extinção incorporadora daquela por esta, tanto quanto ali se destacando, objetivamente, foi esta, a Rigesa, que, na prática, adquiriu as ações da Tilibra, parte final do antes referido subitem 4.6, tudo denotando o acerto da tese fazendária, isso mesmo, de que se cuidou, a Meadwest, de “empresa de prateleira”, todos os mais movimentos financeiros, estrito senso, e econômicos, amplo senso, aliás assim contabilizados como riqueza, genuína (de tudo a até tudo, ou seja, todos os pagamentos da milhonária operação, tudo, em suma) brotada do acervo desta pessoa jurídica, a Rigesa, subitens 3.5, 3.6 e 3.7, ID 54576908 - Pág.

15. Portanto, esta, a Rigesa, o Sujeito Passivo que, em tese, n’outro universo – que não o da relação material fiscalizada, por patente – situar-se-ia habilitada às deduções em questão, evidentemente se o mais da Legalidade Tributária assim se verificasse (incorporação/reincorporação, laudo de ágio do momento da aquisição e outros imperativos de Lei). Nesta exata linha, então, o final do subitem 4.8, do r.

Laudo, já aqui relatado, para o qual, ausente a Meadwest, a responsável pela dedução do ágio deveria ser a Rigesa, por patente, aliás, tão grave quanto elucidando, seu subitem 4.11, também textualmente analisando aos documentos e contratos sociais, que foi a Rigesa que passou a deter diretamente as ações da Tilibra, como se as tivesse adquirido de forma direta, detentora que se tornou de 99,99% do capital da Tilibra, ali ao final daquele apurado ano-base 2004.

Em outras palavras, o Sujeito Passivo, que genuinamente configurava unidade econômica, ao tempo dos fatos, assim com realismo econômico e financeiro, que genuinamente absorveu ao patrimônio em questão, de modo a, observadas as demais exigências de lei, poder amortizar o valor do ágio, para fins de ambas as riquezas aos autos tributadas, IR e CS, a ser a Pessoa Jurídica Rigesa, portanto sem sucesso a utilização de interposta pessoa “puramente formal” / “de prateleira”, a qual, aliás, em seu acervo, detinha originários R$ 100,00 subitem 3.9, ID 54576908 - Pág. 15, antes das operações e apurações tributárias aqui glosadas, objetivamente para os fins das exações em cume.

Aliás, a aqui constatada pessoa jurídica meramente formal, “de prateleira”, sequer detinha conta corrente bancária, até os cheques por pagamentos todos oriundos da Rigesa, endossados por diretores que, inclusive, os mesmos em ambas, subitens 3.11 a 3.14 do Laudo, ID 54576908 - Pág.

16. De conseguinte, efetivamente tendo a empresa em questão deduzido, da base de cálculo ou riqueza em norma de incidência estabelecida, IRPJ e CSLL, aos valores de ágio assim ilicitamente considerados, também não cabe o fundamento privado de intentar por se “eximir” desta última receita tributante, CSLL, cuja base de incidência, textual de sua norma gênese e reiterada aos ordenamentos de lei posterior, art. 2º, Lei 7.689, a exprimir o valor do resultado do exercício, igualmente explícito o art. 57 da Lei 8.981/1995, mandando aplicar a esta Contribuição as mesmas normas de apurar e pagar estabelecidas àquele Imposto, o IRPJ.

Por derradeiro, consoante

V. Jurisprudência, também pacificada, incidindo a SELIC sobre o Tributo em questão, evidentemente também sobre a Multa a recair, que é dele decorrente : “EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUISITOS DA CDA. COMPENSAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TAXA SELIC. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS SOBRE MULTA. ENCARGO LEGAL. ...

6. Prevendo o art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96 a incidência da taxa SELIC sobre o valor do débito e sendo este base de cálculo da multa, não há qualquer ilegalidade na exigência daquela sobre o valor do principal acrescido de juros. Determinação em consonância com o disposto no art. 113, § 3º, do CTN. ...” (AC - APELAÇÃO CIVEL 2006.71.13.002787-5, VÂNIA HACK DE ALMEIDA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, D.E. 13/01/2010.) Em tudo e por tudo, pois, ao mais do ordenamento, nem o r.

Laudo Pericial, “salvando” ao ente privado em questão (ao contrário, aliás, como dele manifesto e aqui antes meticulosamente destacado), de novo “data venia”, pois a Estrita Legalidade Tributária a reger e solucionar, como acima fincado, a todo o núcleo da controvérsia, põe-se imperativa a improcedência ao pedido. Por conseguinte, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, art. 20, Decreto-Lei 1.598/1977, arts. 247, 249, 250, 299, 385 e 386, RIR/1999, arts. 7º e 8º, Lei 9.532/1997, arts. 177 e 179, LSA, art. 2º Lei 7.689/1989, art. 57, Lei 8.981/1995, art. 2º, Lei 9.249/1995, art. 1º, Lei 9.316/1996, art. 28, Lei 9.430/1996, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado ente (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, CPC, sujeitando-se a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, em favor da parte ré, no importe de 3% do valor atualizado da causa (R$ 81.567,916,24), art. 85, § 3º, inciso IV, CPC, matéria julgada em sede de Recursos Repetitivos, Tema 1.076, REsp n. 1.906.618/SP, Relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, bem assim ao complemento de custas e ao pagamento de honorários periciais, fixando-se a definitiva quantia de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), portanto necessário o complemento de R$ 3.000,00 (três mil reais), tudo na forma retro estabelecida.

Expeça a Secretaria o necessário, para levantamento dos honorários periciais já depositados. P.R.I., inclusive ao “Expert”. Bauru, data da assinatura eletrônica. José Francisco da Silva Neto Juiz Federal

Órgão

3ª Vara Federal de Bauru

Classe

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

Destinatário

TILIBRA PRODUTOS DE PAPELARIA LTDA.

Advogados

JULIANA DE SAMPAIO LEMOS (OAB 146959/SP), MARIA RITA FERRAGUT (OAB 128779/SP)