5000661-66.2019.4.03.6123

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Intimação

Órgão

2ª Vara Federal de Jundiaí

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

C. S. L.

Advogado

LUCAS EDUARDO SARDENHA (OAB 249051/SP)

Inviável reconhecer que as despesas com as operadoras de cartão de crédito e débito sejam consideradas insumos em face da sua não essencialidade no processo produtivo, na medida em que se trata de forma de pagamento complementar à disposição dos consumidores.”.

4. Tal precedente, conforme expressamente registrado na decisão agravada, foi proferido depois do julgamento do REsp 1.221.170, sob o rito do artigo 543-C, CPC anterior, que definiu parâmetros para definição legal de insumo, a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, adotados desde então pela Corte Superior não apenas no julgado em referência como em outros. De resto, o tema constitucional da exclusão de tais "taxas" de administração de cartões da base de cálculo do PIS/COFINS é integrado, logicamente, ao exame da pretensão de aproveitamento como crédito, dentro da ótica, defendida nos autos, de que se trataria de insumo.

Não é impertinente, pois, apontar que a Suprema Corte já decidiu no RE 1.049.811, sob repercussão geral, com acórdão ainda pendente de publicação, que as despesas com o pagamento de "taxas" de administração de cartões configuram custos operacionais repassados ao cliente, e, nesta medida, integram o faturamento, característica não alterada pela destinação posteriormente dada ao resultado financeiro (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451643&ori=1).

5. Integrada a tal discussão, a jurisprudência da Corte Superior firmou-se no sentido de que tais valores não podem ser aproveitados como créditos no regime não cumulativo do PIS/COFINS, por não constituírem insumos para efeito do artigo 3º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, mediante o denominado teste de subtração. O REsp 1.221.170, embora trate dos critérios de definição de insumos passíveis de creditamento no regime não cumulativo do PIS/COFINS, não abordou o tratamento a ser dado, para tal efeito, às "taxas" de administração de cartões e, portanto, a jurisprudência aplicável é a indicada na decisão agravada, a partir do paradigma citado, dentre outros firmados no mesmo sentido.

6. A alegação de que a descaracterização de valores, pagos a tal título, como insumos no regime não cumulativo de PIS/COFINS geraria violação aos princípios da isonomia e capacidade contributiva não tem respaldo na jurisprudência da Suprema Corte, que já decidiu que as despesas integram a base de cálculo de tais contribuições, materializando, pois, receita ou faturamento da atividade desenvolvida. A exclusão do encargo fiscal respectivo, mediante crédito na apuração do tributo a ser pago, não configura direito do contribuinte, pois cabe apenas à lei definir os contornos do regime de não cumulatividade, nos termos do artigo 195, § 12, CF, com o alcance atribuído ao exercício de tal competência pela jurisprudência, inclusive sob a ótica da legislação editada e sobre a qual, inclusive, fixada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

7. Agravo interno desprovido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega em síntese, violação ao art. 1022, II, do CPC, sob o fundamento de persistir omissão no aresto a despeito da oposição de aclaratórios, bem como violação aos arts. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003. Argumenta com a essencialidade das despesas tidas com administradoras de cartões para a consecução das suas atividades.

Invoca o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR (Temas 779 e 780). Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Decido. Inicialmente, a ventilada nulidade por violação ao art. 1.022, II do CPC não tem condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido enfrentou de forma fundamentada o cerne da controvérsia submetida ao Poder Judiciário. Nesse sentido, o "julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida" (STJ, EDcl no MS n.º 21.315/DF, Rel. Min. DIVA MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF da 3.ª Região), Primeira Seção, DJe 15/6/2016). Ademais, os fundamentos e teses pertinentes para a decisão da questão jurídica foram analisados, sem embargo de que "Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem" (STJ, EDcl no RMS n.º 45.556/RO, Rel.

Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/08/2016). Não é outro o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se depreende ainda das conclusões dos seguintes julgados: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC.

DESVIO DE FINALIDADE E CONFUSÃO PATRIMONIAL. REVISÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ.

DECISÃO

MANTIDA.

1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido e a decisão agravada pronunciam-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

2. "A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial. A mera inexistência de bens penhoráveis ou eventual encerramento irregular das atividades da empresa não enseja a desconsideração da personalidade jurídica" (AgInt no AREsp n. 924.641/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 12/11/2019).

3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

4. No caso concreto, o Tribunal de origem, analisando a prova dos autos, concluiu não estar comprovada a confusão patrimonial nem o desvio de finalidade. Alterar tal conclusão é inviável em recurso especial.

5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.159.188/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022) (Grifei). AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ESBULHO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POSSE ANTERIOR. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o tribunal de origem decide, de modo claro, objetivo e fundamentado, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, embora sem acolher a tese do insurgente.

2. O julgador, destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização de provas e diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes.

3. Alterar a conclusão do acórdão do tribunal a quo acerca da análise das provas e da necessidade de nova perícia demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, ante a incidência da Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp n.º 2.099.855/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022) (Grifei). O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.221.170 (Temas 779, 780), sob o regime de repetitividade, decidiu que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.

O Acórdão, publicado no DJe de 24/04/2018, foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA.

RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

Todavia, a verificação da essencialidade e relevância do acesso ao serviço de pagamentos via cartão de débito ou crédito à atividade da Recorrente, para os fins em discussão, requer revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na orientação consagrada na Súmula n.º 7 do STJ, a qual preconiza que "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Sem embargo de que o acórdão recorrido está em consonância com precedentes exarados pela Corte Superior, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. TAXA PAGA ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.

CONCEITO DE INSUMO AFERIDO À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NÃO PROVIMENTO.

1. Não ocorre contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o tema da inclusão da taxa paga às operadoras de cartão de crédito e débito na base de cálculo do PIS e da COFINS passa pela definição e conceito de receita e faturamento previstos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal/1988, sendo, portanto, matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

3. "O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte" (REsp 1.221.170/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018).

4. Inviável reconhecer que as despesas com as operadoras de cartão de crédito e débito sejam consideradas insumos em face da sua não essencialidade no processo produtivo, na medida em que se trata de forma de pagamento complementar à disposição dos consumidores.

5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, Segunda Turma, AgInt nos EDcl no AREsp 1176156 / SP, Relator Ministro OG FERNANDES, julgado em 21/05/2019, DJe 07/06/2019).

Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Int. São Paulo, 3 de maio de 2023.

3. No mérito, a agravante alegou que a jurisprudência consolidada citada pela decisão agravada tratou apenas da exclusão de despesas com cartões de crédito da base de cálculo do PIS/COFINS, sem abordar a questão do aproveitamento de tais créditos. Não procede, porém, a assertiva, pois, ainda que citado acórdão da Turma neste sentido, a jurisprudência da Corte Superior, adotada para resolver o mérito da controvérsia, abordou o tema específico da não caracterização das despesas concernentes às "taxas" pagas às administradoras de cartões como insumo para efeito de aproveitamento como crédito na apuração do PIS/COFINS não cumulativo, bastando destacar, a propósito, o seguinte item da ementa do acórdão citado: "4.

Inviável reconhecer que as despesas com as operadoras de cartão de crédito e débito sejam consideradas insumos em face da sua não essencialidade no processo produtivo, na medida em que se trata de forma de pagamento complementar à disposição dos consumidores.”.

4. Tal precedente, conforme expressamente registrado na decisão agravada, foi proferido depois do julgamento do REsp 1.221.170, sob o rito do artigo 543-C, CPC anterior, que definiu parâmetros para definição legal de insumo, a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, adotados desde então pela Corte Superior não apenas no julgado em referência como em outros. De resto, o tema constitucional da exclusão de tais "taxas" de administração de cartões da base de cálculo do PIS/COFINS é integrado, logicamente, ao exame da pretensão de aproveitamento como crédito, dentro da ótica, defendida nos autos, de que se trataria de insumo.

Não é impertinente, pois, apontar que a Suprema Corte já decidiu no RE 1.049.811, sob repercussão geral, com acórdão ainda pendente de publicação, que as despesas com o pagamento de "taxas" de administração de cartões configuram custos operacionais repassados ao cliente, e, nesta medida, integram o faturamento, característica não alterada pela destinação posteriormente dada ao resultado financeiro (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451643&ori=1).

5. Integrada a tal discussão, a jurisprudência da Corte Superior firmou-se no sentido de que tais valores não podem ser aproveitados como créditos no regime não cumulativo do PIS/COFINS, por não constituírem insumos para efeito do artigo 3º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, mediante o denominado teste de subtração. O REsp 1.221.170, embora trate dos critérios de definição de insumos passíveis de creditamento no regime não cumulativo do PIS/COFINS, não abordou o tratamento a ser dado, para tal efeito, às "taxas" de administração de cartões e, portanto, a jurisprudência aplicável é a indicada na decisão agravada, a partir do paradigma citado, dentre outros firmados no mesmo sentido.

6. A alegação de que a descaracterização de valores, pagos a tal título, como insumos no regime não cumulativo de PIS/COFINS geraria violação aos princípios da isonomia e capacidade contributiva não tem respaldo na jurisprudência da Suprema Corte, que já decidiu que as despesas integram a base de cálculo de tais contribuições, materializando, pois, receita ou faturamento da atividade desenvolvida. A exclusão do encargo fiscal respectivo, mediante crédito na apuração do tributo a ser pago, não configura direito do contribuinte, pois cabe apenas à lei definir os contornos do regime de não cumulatividade, nos termos do artigo 195, § 12, CF, com o alcance atribuído ao exercício de tal competência pela jurisprudência, inclusive sob a ótica da legislação editada e sobre a qual, inclusive, fixada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

7. Agravo interno desprovido." Alegou-se omissão, inclusive em prequestionamento, pois: (1) deixou de aplicar o RESP 1.221.170, pois serviços prestados pelas administradoras de cartões são dotados de pertinência, essencialidade e relevância; (2) sendo essenciais os serviços de administradoras de cartão, deveria apreciar “acerca do aproveitamento dos créditos dos cartões considerando a atividade comercial da empresa Embargante/Impetrante e se eventual subtração da aceitação dos cartões importaria em impedimento à atividade empresarial desta ou afetação substancial à atividade empresarial desta”, sendo certo que “os valores pagos pela Impetrante a título de taxa de administração de cartões são verdadeiros insumos, pois vinculados diretamente à obtenção da receita tributável pelo PIS/COFINS”; e (3) há necessidade de menção expressa aos artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002; e 3º, II, da Lei 10.833/2003.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000661-66.2019.4.03.6123 RELATOR: Gab.

08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: COVABRA SUPERMERCADOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: LUCAS EDUARDO SARDENHA - SP249051-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: “No mérito, a agravante alegou que a jurisprudência consolidada citada pela decisão agravada tratou apenas da exclusão de despesas com cartões de crédito da base de cálculo do PIS/COFINS, sem abordar a questão do aproveitamento de tais créditos.

Não procede, porém, a assertiva, pois, ainda que citado acórdão da Turma neste sentido, a jurisprudência da Corte Superior, adotada para resolver o mérito da controvérsia, abordou o tema específico da não caracterização das despesas concernentes às "taxas" pagas às administradoras de cartões como insumo para efeito de aproveitamento como crédito na apuração do PIS/COFINS não cumulativo, bastando destacar, a propósito, o seguinte item da ementa do acórdão citado: "4.

Inviável reconhecer que as despesas com as operadoras de cartão de crédito e débito sejam consideradas insumos em face da sua não essencialidade no processo produtivo, na medida em que se trata de forma de pagamento complementar à disposição dos consumidores.” Tal precedente, conforme expressamente registrado na decisão agravada, foi proferido depois do julgamento do REsp 1.221.170, sob o rito do artigo 543-C, CPC anterior, que definiu parâmetros para definição legal de insumo, a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, adotados desde então pela Corte Superior não apenas no julgado em referência como em outros.” Consignou o julgado, ademais, que: “De resto, o tema constitucional da exclusão de tais "taxas" de administração de cartões da base de cálculo do PIS/COFINS é integrado, logicamente, ao exame da pretensão de aproveitamento como crédito, dentro da ótica, defendida nos autos, de que se trataria de insumo.

Não é impertinente, pois, apontar que a Suprema Corte já decidiu no RE 1.049.811, sob repercussão geral, com acórdão ainda pendente de publicação, que as despesas com o pagamento de "taxas" de administração de cartões configuram custos operacionais repassados ao cliente, e, nesta medida, integram o faturamento, característica não alterada pela destinação posteriormente dada ao resultado financeiro (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451643&ori=1).

Integrada a tal discussão, a jurisprudência da Corte Superior firmou-se no sentido de que tais valores não podem ser aproveitados como créditos no regime não cumulativo do PIS/COFINS, por não constituírem insumos para efeito do artigo 3º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, mediante o denominado teste de subtração.” Aduziu o aresto, ainda, que: “No âmbito desta Corte, ambos os temas têm sido enfrentados de forma coesa e conjugada a partir de paradigmas fixados pelas Cortes Superiores, a teor do que revela, entre outros, o seguinte julgado, de que fui relator: ApCiv 5015023-79.2018.4.03.6100, julgado em 26/09/2020: ‘DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RE 1.049.811. CREDITAMENTO. INSUMO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PREVALÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. LEI 10.865/2004, ARTIGO

27. RECURSO DESPROVIDO.

1. HÁ muito resta consolidada a jurisprudência desta Corte no sentido de ser inviável excluir as taxas pagas às administradoras de cartão de crédito da base de cálculo do PIS/COFINS. Tal orientação foi pacificada em definitivo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, com o recente julgamento do RE 1.049.811, sob sistemática de repercussão geral, em que prevaleceu o entendimento de que tais valores integram a base de cálculo das referidas contribuições, sob a perspectiva de que são custos operacionais repassados ao cliente, e, nesta medida, integram o faturamento, característica que não se altera pela destinação posteriormente dada ao resultado financeiro.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui firme jurisprudência de que a taxa de administração cobrada por operadoras de cartão de crédito não caracteriza insumo, posicionamento reproduzido, inclusive, após o julgamento do REsp 1.221.170.

3. Sendo possível que determinada despesa seja enquadrada em mais de uma categoria de desconto, na sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS, deve prevalecer a mais específica. Até porque, caso contrário, seriam violadas regras hermenêuticas basilares: i) a aplicação substitutiva do regramento geral, em detrimento do específico, exige interpretar de maneira necessariamente conflitante dois comandos do mesmo sistema normativo (negando eficácia à disposição específica); de outra parte, ii) ainda que se cogitasse de efetiva antinomia, a norma a prevalecer deveria ser, ao oposto, a específica, e não a geral.

4. A possibilidade de escrituração de créditos a partir de despesas financeiras recebeu tratamento específico e posterior à previsão geral de creditamento pelo emprego de insumos no processo produtivo ou na prestação de serviços. Assim, deve prevalecer o regramento constante do artigo 27 da Lei 10.865/2004.

5. Apelo desprovido.’ Logo, o REsp 1.221.170, embora trate dos critérios de definição de insumos passíveis de creditamento no regime não cumulativo do PIS/COFINS, não abordou o tratamento a ser dado, para tal efeito, às "taxas" de administração de cartões e, portanto, a jurisprudência aplicável é a indicada na decisão agravada, a partir do paradigma citado, dentre outros firmados no mesmo sentido.” Concluiu o acórdão, assim, que: “A alegação de que a descaracterização de valores, pagos a tal título, como insumos no regime não cumulativo de PIS/COFINS geraria violação aos princípios da isonomia e capacidade contributiva não tem respaldo na jurisprudência da Suprema Corte, que já decidiu que as despesas integram a base de cálculo de tais contribuições, materializando, pois, receita ou faturamento da atividade desenvolvida.

A exclusão do encargo fiscal respectivo, mediante crédito na apuração do tributo a ser pago, não configura direito do contribuinte, pois cabe apenas à lei definir os contornos do regime de não cumulatividade, nos termos do artigo 195, § 12, CF, com o alcance atribuído ao exercício de tal competência pela jurisprudência, inclusive sob a ótica da legislação editada e sobre a qual, inclusive, fixada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Perceba-se, pois, que a decisão agravada apontou jurisprudência consolidada sobre a tese jurídica discutida, pelo que inviável o acolhimento do agravo interno, que apenas reiterou pretensão, sem acrescer qualquer fato ou fundamento jurídico que não tenha sido enfrentado com base em sedimentada orientação pretoriana, afastando, assim, a possibilidade da reforma postulada”. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual.

Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. De fato, desde a decisão agravada e passando pelo acórdão proferido no agravo interno houve debate e, inclusive, citação de jurisprudência no sentido de que taxas pagas para empresas de administração de cartão de crédito não podem ser reputadas como insumos para creditamento ou exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando não apenas o REsp 1.221.170 e o teste de subtração adotado no paradigma, como até mesmo a orientação firmada pela Suprema Corte quanto a serem tais taxas meros custos operacionais repassados ao cliente e que integram a tributação incidente sobre o faturamento (RE 1.049.811).

Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002; e 3º, II, da Lei 10.833/2003), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. PIS/COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMO. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. ARTIGO 3º,

II. "TAXAS" PAGAS ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. TESTE DE SUBTRAÇÃO. PRETENSÃO INDEVIDA. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

2. Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: “No mérito, a agravante alegou que a jurisprudência consolidada citada pela decisão agravada tratou apenas da exclusão de despesas com cartões de crédito da base de cálculo do PIS/COFINS, sem abordar a questão do aproveitamento de tais créditos.

Não procede, porém, a assertiva, pois, ainda que citado acórdão da Turma neste sentido, a jurisprudência da Corte Superior, adotada para resolver o mérito da controvérsia, abordou o tema específico da não caracterização das despesas concernentes às "taxas" pagas às administradoras de cartões como insumo para efeito de aproveitamento como crédito na apuração do PIS/COFINS não cumulativo, bastando destacar, a propósito, o seguinte item da ementa do acórdão citado: ‘4.

Inviável reconhecer que as despesas com as operadoras de cartão de crédito e débito sejam consideradas insumos em face da sua não essencialidade no processo produtivo, na medida em que se trata de forma de pagamento complementar à disposição dos consumidores.’ Tal precedente, conforme expressamente registrado na decisão agravada, foi proferido depois do julgamento do REsp 1.221.170, sob o rito do artigo 543-C, CPC anterior, que definiu parâmetros para definição legal de insumo, a partir dos critérios de essencialidade ou relevância, adotados desde então pela Corte Superior não apenas no julgado em referência como em outros”.

3. Consignou o julgado, ademais, que: “De resto, o tema constitucional da exclusão de tais "taxas" de administração de cartões da base de cálculo do PIS/COFINS é integrado, logicamente, ao exame da pretensão de aproveitamento como crédito, dentro da ótica, defendida nos autos, de que se trataria de insumo. Não é impertinente, pois, apontar que a Suprema Corte já decidiu no RE 1.049.811, sob repercussão geral, com acórdão ainda pendente de publicação, que as despesas com o pagamento de "taxas" de administração de cartões configuram custos operacionais repassados ao cliente, e, nesta medida, integram o faturamento, característica não alterada pela destinação posteriormente dada ao resultado financeiro (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451643&ori=1).

Integrada a tal discussão, a jurisprudência da Corte Superior firmou-se no sentido de que tais valores não podem ser aproveitados como créditos no regime não cumulativo do PIS/COFINS, por não constituírem insumos para efeito do artigo 3º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, mediante o denominado teste de subtração”.

4. Aduziu o aresto, ainda, que: “No âmbito desta Corte, ambos os temas têm sido enfrentados de forma coesa e conjugada a partir de paradigmas fixados pelas Cortes Superiores (...). Logo, o REsp 1.221.170, embora trate dos critérios de definição de insumos passíveis de creditamento no regime não cumulativo do PIS/COFINS, não abordou o tratamento a ser dado, para tal efeito, às "taxas" de administração de cartões e, portanto, a jurisprudência aplicável é a indicada na decisão agravada, a partir do paradigma citado, dentre outros firmados no mesmo sentido”.

5. Concluiu o acórdão, assim, que: “A alegação de que a descaracterização de valores, pagos a tal título, como insumos no regime não cumulativo de PIS/COFINS geraria violação aos princípios da isonomia e capacidade contributiva não tem respaldo na jurisprudência da Suprema Corte, que já decidiu que as despesas integram a base de cálculo de tais contribuições, materializando, pois, receita ou faturamento da atividade desenvolvida.

A exclusão do encargo fiscal respectivo, mediante crédito na apuração do tributo a ser pago, não configura direito do contribuinte, pois cabe apenas à lei definir os contornos do regime de não cumulatividade, nos termos do artigo 195, § 12, CF, com o alcance atribuído ao exercício de tal competência pela jurisprudência, inclusive sob a ótica da legislação editada e sobre a qual, inclusive, fixada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Perceba-se, pois, que a decisão agravada apontou jurisprudência consolidada sobre a tese jurídica discutida, pelo que inviável o acolhimento do agravo interno, que apenas reiterou pretensão, sem acrescer qualquer fato ou fundamento jurídico que não tenha sido enfrentado com base em sedimentada orientação pretoriana, afastando, assim, a possibilidade da reforma postulada”.

6. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual.

7. Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. De fato, desde a decisão agravada e passando pelo acórdão proferido no agravo interno houve debate e, inclusive, citação de jurisprudência no sentido de que taxas pagas para empresas de administração de cartão de crédito não podem ser reputadas como insumos para creditamento ou exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando não apenas o REsp 1.221.170 e o teste de subtração adotado no paradigma, como até mesmo a orientação firmada pela Suprema Corte quanto a serem tais taxas meros custos operacionais repassados ao cliente e que integram a tributação incidente sobre o faturamento (RE 1.049.811).

8. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002; e 3º, II, da Lei 10.833/2003), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

9. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

10. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

COVABRA SUPERMERCADOS LTDA

Advogado

LUCAS EDUARDO SARDENHA (OAB 249051/SP)

Min. MARCO BUZZI, DJe 18/11/2016). A controvérsia foi solucionada no recente julgamento do RE 1.049.811 (acórdão ainda pendente de publicação), sob sistemática de repercussão geral, em que prevaleceu o entendimento de que tais valores integram a base de cálculo do PIS/COFINS, sob perspectiva de que são custos operacionais repassados ao cliente, e, nesta medida, integram o faturamento, característica não alterada pela destinação posteriormente dada ao resultado financeiro.

Tampouco procede a pretensão de destaque de tal despesa para efeito de creditamento, compensação ou restituição, tendo sido firmada jurisprudência pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a taxa de administração cobrada pelas operadoras de cartão de crédito não caracteriza insumo, posicionamento reproduzido, inclusive, após o julgamento do REsp 1.221.170 (grifos nossos): AgInt nos EDcl no AREsp 1.176.156, Rel.

Min. OG FERNANDES, DJe 07/06/2019: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. TAXA PAGA ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. CONCEITO DE INSUMO AFERIDO À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA.

NÃO PROVIMENTO.

1. Não ocorre contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o tema da inclusão da taxa paga às operadoras de cartão de crédito e débito na base de cálculo do PIS e da COFINS passa pela definição e conceito de receita e faturamento previstos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal/1988, sendo, portanto, matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

3. "O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte" (REsp 1.221.170/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018).4. Inviável reconhecer que as despesas com as operadoras de cartão de crédito e débito sejam consideradas insumos em face da sua não essencialidade no processo produtivo, na medida em que se trata de forma de pagamento complementar à disposição dos consumidores.

5. Agravo interno a que se nega provimento.” No âmbito desta Corte, há muito resta sedimentada a interpretação de que as taxas pagas às administradoras de cartão de crédito não podem ser excluídas da base de cálculo do PIS/COFINS: ApCiv 0006838-06.2010.4.03.6105, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, e-DJF3 02/06/2017: "TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA VIOLAÇÃO AO CONFISCO. INEXISTÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência pátria já se encontra consolidada no sentido de que as taxas de administração de cartão de crédito constituem receita ou faturamento do contribuinte, razão pela qual sobre esta parcela incidem as contribuições PIS e COFINS.

2. Não ocorre afronta ao princípio constitucional da capacidade contributiva, visto que, por existir afetação positiva da receita, este princípio, expressão do fato econômico tributável, encontra-se presente para o PIS e a COFINS.

3. Tampouco se cogita o confisco, visto que não restou configurado nos autos que a tributação consome parcela do patrimônio da apelante, ainda, o confisco não pode ser presumido a partir da suposição de que somente a receita, com a exclusão de todas as parcelas que a impetrante entende como deflatores daquela, configura grandeza, valor ou riqueza constitucionalmente tributável.

4. Inexiste o bis in idem, haja vista que se trata de fatos geradores que ocorrem em momento diverso (primeiramente receita da impetrante no momento do negócio jurídico entre o consumidor e aquela e, depois, ao adimplir o contrato celebrado com a administradora de cartões, torna-se receita desta) e, ainda, trata-se de sujeitos passivos diversos (impetrante e administradora de cartões).

5. Apelação desprovida." Na mesma linha, ainda: ApCiv 5015023-79.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 01/10/2020.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, CPC, nego provimento à apelação.

Publique-se. Oportunamente, arquive-se. São Paulo, 26 de março de 2021. Desembargador Federal CARLOS MUTA Relator