5000677-06.2020.4.03.6181

9ª Vara Criminal Federal de São Paulo AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) 5000677-06.2020.4.03.6181

APELADO: M. P. F. -. P.

APELANTE: G.

C. D. M., M. D. A. D. B.

C. D. M. Trata-se de ação penal que o Ministério Público Federal moveu em face de G.

C. D. M., brasileiro, casado, nascido em 13/05/1966, natural de Afranio/PE, filho de Terezinha Cavalcanti de Macedo e José Rodrigues de Macedo, portador do RG nº 3.443.257 SSP/SP, inscrito no CPF sob o nº 484.***.***-00 e M. D. A. D. B.

C. D. M., brasileira, solteira, nascida em 09/03/1981, natural de Dormentes/PE, filha de Edite de Brito Macedo e Zacarias Coelho de Macedo, portadora do RG nº 9.228.848, inscrita no CPF sob o nº 036.***.***-24, dando-os como incursos nas sanções do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Em 26/02/2021 foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal para condenar o acusado G.

C. D. M. e absolver a acusada M. D. A. D. B.

C. D. M. (ID 44841711). A sentença transitou em julgado para o Ministério Público Federal em 05/04/2021, e para a acusada MARIA DOS ANJOS DE BRIO CAVALCANTI DE MACEDO, em 13/04/2021 (ID 51830529). A defesa do réu G.

C. D. M. apelou da sentença condenatória de ID 44841711 e os autos foram remetidos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região para apreciação do recurso, em 26/07/2021. Em 06/06/2023 foi proferido acórdão pela 5ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da defesa de G.

C. D. M. para fixar o regime inicial aberto e para substituir a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, ambas na forma e destinação estipuladas pelo Juízo da Execução Penal (ID 361639420). Houve o trânsito em julgado para o réu G.

C. D. M. e sua defesa, em 03/04/2025 (ID 361639449, p. 89). É o breve relato.

Decido. Tendo em vista a certidão de trânsito em julgado, providencie a Secretaria:

1. as anotações necessárias a fim de que conste a ABSOLVIÇÃO como situação processual da ré M. D. A. D. B.

C. D. M. bem como a CONDENAÇÃO como situação processual do réu G.

C. D. M.;

2. a expedição de ofícios ao INI e IIRGD, com relação à ré M. D. A. D. B.

C. D. M., a fim de comunicar a absolvição.

3. Com relação ao réu G.

C. D. M., comunique-se, por meio eletrônico, nos termos das Ordens de Serviço nº 18/2009 e nº 35/2011 e da Resolução nº 293, de 13/09/2007, todas do E. TRF 3ª Região, o E. Tribunal Regional Eleitoral para os fins do disposto no art. 15, inciso III, da Constituição da República e os departamentos criminais competentes para fins estatísticos e antecedentes criminais, certificando a Secretaria o recebimento;

4.

Intime-se o réu G.

C. D. M. para pagamento das custas processuais. Caso não seja encontrado, ou decorrido o prazo da intimação in albis, deixo de determinar a inscrição do valor das custas processuais não pagas pelo condenado, com fundamento no artigo 1°, inciso I, da Portaria n° 75, de 23/03/2012, expedida pelo Ministério da Fazenda, no qual se estabelece que valores iguais ou inferiores a mil reais não devem ser inscritos como Dívida Ativa da União.

5. Coloque-se à disposição do Juízo da execução o valor de eventual fiança que tenha sido recolhida, após as deduções procedidas de ofício (art. 336 do CPP).

6. Providencie a Secretaria a regularização dos polos ativo e passivo dos autos, bem como certifique-se o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público Federal. Oportunamente, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Ciência ao Ministério Público Federal e à defesa.

Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura digital.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000677-06.2020.4.03.6181 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: GERVASIO CAVALCANTI DE MACEDO Advogados do(a) APELANTE: BRUNO SARRUBBO SCALABRINI - SP424329-A, EDUARDO REALE FERRARI - SP115274-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Id 278475035. Trata-se de agravo interno interposto por Gervásio Cavalcanti de Macedo com fulcro no art. 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil, contra a decisão que não admitiu seu recurso extraordinário.

Com contraminuta do Ministério Público Federal, vieram os autos conclusos.

Decido. Nos termos do art. 932, III, do CPC, aplicável por analogia ao processo penal (art. 3º, CPP), incumbe ao relator "não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida". Admite-se o agravo interno quando, nos termos do art. 1.030, I e III, do CPC, nega-se seguimento ao recurso extraordinário ou ao recurso especial, ou quando se determina o sobrestamento desses recursos (art. 1.030, § 2º, CPC).

No caso em apreço o que se tem é a inadmissibilidade do recurso extraordinário em razão da ausência de prequestionamento. Aduzido pronunciamento não enseja reexame pelo Plenário, pela Seção ou pela Turma, uma vez que está sujeita ao crivo do relator a quem for distribuído o feito no tribunal superior. O recurso contra a decisão de não admissibilidade dos recursos excepcionais é o agravo de decisão denegatória, processado nos próprios autos, a ser apreciado pelos Tribunais Superiores, consoante disciplina expressa dos arts. 1.030, § 1.º e 1.042 do Código de Processo Civil, e já interposto no id 278968857.

O recorrente veiculou sua irresignação mediante interposição de recurso que não consubstancia modalidade adequada para o alcance da sua pretensão. À luz do princípio da taxatividade, aplicável em sede de teoria geral dos recursos, verifica-se que não há previsão no Código de Processo Civil de interposição de agravo interno em hipóteses como a dos autos. Tem-se, portanto, que a interposição do presente recurso recai em erro inescusável, sendo certo que, consoante a Jurisprudência do STJ, "a aplicação do princípio da fungibilidade recursal pressupõe dúvida objetiva a respeito do recurso a ser interposto, inexistência de erro grosseiro e observância do prazo do recurso correto, o que não ocorre na espécie" (AgRg nos EREsp 1.357.016/RS, 1ª Seção, Rel.

Min. Ari Pargendler, DJe de 2/8/2013). Nesse sentido caminha de forma uníssona a jurisprudência do STJ, como pode ser constatado, a título exemplificativo, nos arestos abaixo: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

1) INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO EM FACE DA

DECISÃO

DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL PROFERIDA NO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE INAPLICÁVEL. ERRO GROSSEIRO.

2) INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE ADESÃO AO PORTAL PRÓPRIO DE INTIMAÇÕES ELETRÔNICAS AO TEMPO DA PUBLICAÇÃO DO

ACÓRDÃO

PELO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

3) ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL - CP. IRRETROATIVIDADE PARA AÇÃO PENAL COM DENÚNCIA RECEBIDA.

4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "É descabida a interposição de agravo interno contra a decisão monocrática proferida na origem, que deixa de admitir o apelo nobre apresentado, bem como o seu recebimento como agravo em recurso especial, ante a inadmissibilidade da incidência do princípio da fungibilidade recursal quando constatada a ocorrência de erro inescusável" (AgRg nos EDcl no AREsp 1355749/PA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 7/5/2019).

2. A tempestividade do recurso especial somente poderia ser aferida consoante o art. 5º da Lei n. 11.419/06 caso a Defesa do agravante comprovasse que ao tempo da intimação estava cadastrada no portal próprio, o que sequer foi alegado ou demonstrado.

3. "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 610.201/SP, DJe 8/4/2021, por maioria de votos, pacificou o entendimento de que não retroage o art. 171, § 5º, do CP, às hipóteses de denúncia oferecida antes da vigência da Lei n. 13.964/2019" (AgRg no HC 667.829/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 17/9/2021).

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.823.147/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 10/12/2021.) – destaque nosso PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA

DECISÃO

QUE INADMITE RECURSO ESPECIAL. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. PRECLUSÃO CONSUMATIVA DO AGRAVO INTERPOSTO CONTRA A

DECISÃO

QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "A interposição de agravo regimental contra decisão que inadmitiu recurso especial constitui erro grosseiro, insuscetível de aplicação da fungibilidade recursal" (AgRg na Rcl 39.269/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/2/2020, DJe 17/2/2020).

2. No dia 9/4/2020, concomitantemente à interposição do agravo regimental, a defesa interpôs também o agravo contra a decisão que não admitiu o recurso especial. Enquanto o primeiro foi interposto às 20:07:37 h (e-STJ, fl. 516), o segundo o foi às 20:10:53 h (e-STJ, fl. 580).

3. A interposição concomitante de dois recursos, pela mesma parte e contra a mesma decisão, importa o não conhecimento do segundo, em razão do princípio da unirrecorribilidade e da ocorrência da preclusão consumativa. Desse modo, o agravo interposto contra a decisão que não admitiu o recurso especial não foi conhecido, nos termos do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.742.197/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 19/10/2020.) – destaque nosso. Em face do exposto, não conheço do agravo interno. Após as cautelas de praxe, promova a Subsecretaria de Feitos da Vice-Presidência – UVIP a remessa dos autos às instâncias superiores para apreciação dos agravos. Intimem-se.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000677-06.2020.4.03.6181 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: GERVASIO CAVALCANTI DE MACEDO Advogados do(a) APELANTE: BRUNO SARRUBBO SCALABRINI - SP424329-A, EDUARDO REALE FERRARI - SP115274-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos por Gervásio Cavalcanti de Macedo contra acórdão emanado de órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal.

O acórdão referente ao julgamento da apelação recebeu a seguinte ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 1º, I DA LEI Nº 8.137/1990. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. AÇÃO ANULATÓRIA. ARTIGO 93 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. A discussão cível a respeito de eventual mácula administrativa durante o procedimento fiscal não caracteriza questão prejudicial obrigatória do processo penal.

2. A existência formal e definitiva do crédito tributário é suficiente para o oferecimento da denúncia e processamento da ação penal, de modo que o ajuizamento de ação anulatória de crédito tributário ou oposição dos embargos à execução fiscal não implica a suspensão do processo criminal.

3. O tipo penal descrito no artigo 1º, I da Lei n 8.137/90 prescinde de elemento subjetivo específico, bastando o dolo genérico consistente na inexatidão, omissão ou prestação falsa de informações ao fisco com a consequente supressão ou redução tributo, contribuição social ou qualquer acessório.

4. Favoráveis as circunstâncias judiciais subjetivas, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

5. Atendidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a sanção corporal deve ser substituída por pena restritiva de direitos.

6. Recursos da defesa parcialmente provido. Passa-se à análise dos recursos.

I – DO RECURSO ESPECIAL. Trata-se de recurso especial interposto por Gervásio Cavalcanti de Macedo (id 276185551) com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal Regional Federal. O recorrente alega, em síntese, violação do art. 155 do CPP em razão de nenhum dos elementos utilizados para a condenação terem sido produzidos em contraditório. Afirma foi contrariado o art. 93 do Código de Processo Penal porque pende questão prejudicial consistente na existência de ação anulatória do débito tributário.

Por fim, aduz haver violação dos arts. 1º, I e 11, ambos da Lei 8.137/90, na medida em que os crimes tributários pressupõem atuação dolosa e a condenação não pode se embasar no argumento de que é o único responsável pela administração da empresa. Contrarrazões do Ministério Público Federal pela inadmissibilidade do recurso e, se admitido, pelo seu desprovimento.

Decido. Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. Da alegada violação do art. 93 do CPP. Crime contra a ordem tributária. Pendência de ação anulatória de débito. Independência entre as instâncias. Súmula 83 STJ. O recorrente entende que a ação penal deveria ser sobrestada em razão da existência de ação anulatória do débito fiscal. Sustenta que o julgamento da ação anulatória “inegavelmente influirá no resultado” da persecução penal, pois sendo reconhecida a inexistência da dívida não haverá tributo devido e, por conseguinte, o próprio crime.

A Turma julgadora rechaçou a intenção do recorrente. Ponderou que a existência formal e definitiva do crédito tributário é suficiente para o processamento da ação penal. A propósito, destaca-se trecho do voto condutor do acórdão recorrido: De início, a defesa do réu Gervásio Cavalcanti de Macedo requer a suspensão do processo com fundamento no artigo 93 do Código de Processo Penal, em virtude da propositura de ação anulatória do próprio débito fiscal, autuada sob o nº 5012510-70.2020.4.03.6100 e em trâmite na 9ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP.

Convém ressaltar que a existência formal e definitiva do crédito tributário é suficiente para o oferecimento da denúncia e processamento da ação penal, de modo que o ajuizamento de ação anulatória de crédito tributário ou a oposição dos embargos à execução fiscal não induz o automático trancamento ou a suspensão do processo criminal. No caso dos autos, a denúncia foi recebida, no segundo momento, quando já encerrado o procedimento administrativo fiscal e definitivamente constituído o crédito tributário e, portanto, atendeu o requisito da procedibilidade da ação penal, a teor da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal.

A discussão cível a respeito de eventual mácula administrativa não caracteriza questão prejudicial obrigatória do processo penal. Aliás, a oposição de embargos em sede de execução fiscal ou a propositura de ação anulatória não enseja efeito suspensivo sobre a exigibilidade do crédito na seara tributária. Esclareço que a sentença cível que desconstitui o crédito tributário para ter repercussão na esfera penal precisa, ao menos, de confirmação nas instâncias ordinárias, eis que o efeito suspensivo é inerente à eventual apelação interposta e, ainda, em regra, a remessa necessária é condição de eficácia das decisões proferidas em desfavor da Fazenda Pública.

Logo, somente na pendência de eventual interposição de recursos especial ou extraordinário seria possível cogitar repercussão no âmbito penal, pois não são dotados de efeito suspensivo. Nesse contexto, não há motivo para suspender o curso do processo, nos termos do artigo 93 do Código de Processo Penal. O entendimento firmado pelo órgão colegiado está em harmonia com aquele oriundo do Superior Tribunal de Justiça.

Para a Corte superior, apenas excepcionalmente é possível suspender o trâmite da ação penal na pendência de demanda anulatória, quando verificado que o crédito tributário encontra-se também suspenso, o que não é o caso dos autos. Confira-se, nesse sentido, julgados do STJ: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.

1. CRIME TRIBUTÁRIO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS.

2. PARTICULARIDADE DO CASO CONCRETO. DEPÓSITO INTEGRAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151 DO CTN. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ART. 93 DO CPP.

3. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, "havendo lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal". (AgRg no REsp 1390734/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/3/2018)

2. Nada obstante a independência das esferas, a hipótese dos autos apresenta particularidade que deve ser analisada de forma diferenciada. Com efeito, consta dos autos que o paciente ajuizou ação anulatória, efetuando o depósito integral do valor do crédito tributário como garantia, o que ensejou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN. Nesse contexto, revela-se prudente a suspensão da investigação, nos termos do art. 93 do CPP, até o julgamento definitivo na esfera cível. - Embora não se possa falar em trancamento do inquérito ou da ação penal, uma vez que o crédito tributário não foi desconstituído nem houve o efetivo pagamento do tributo, com a consequente extinção da punibilidade, tem-se que o depósito integral do valor como garantia enseja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, autorizando, portanto, a suspensão do inquérito policial ou da ação penal.

3. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento para determinar a suspensão do inquérito policial, até o julgamento da ação anulatória. (RHC n. 139.563/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA.

SUSPENSÃO DO INQUÉRITO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O trancamento do inquérito ou da ação penal pela estreita via do habeas corpus somente se mostra viável quando, de plano, comprovar-se a inépcia da inicial acusatória, a atipicidade da conduta, a presença de causa extintiva de punibilidade ou, finalmente, quando se constatar a ausência de elementos indiciários de autoria ou de prova da materialidade do crime.

2. Como se sabe, nos crimes materiais contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário é condição necessária para o oferecimento da denúncia. Em outras palavras, é necessário o exaurimento da esfera administrativa para que tenha início a persecução criminal.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, havendo lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal. (AgRg no REsp 1390734/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/3/2018).

4. Por outro lado, não se pode perder de vista que a procedência de ação anulatória ou a existência de decisão suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

5. Neste caso, o crédito tributário referente ao processo administrativo que deu origem ao inquérito policial aqui debatido, teve sua exigibilidade suspensa em decisão proferida em sede de tutela de urgência. A discussão acerca da eventual nulidade do procedimento administrativo fiscal, levada a conhecimento do Poder Judiciário por meio de mandado de segurança, ainda está pendente de julgamento.

6. Assim, a probabilidade de sucesso na procedência do mandado de segurança, ainda que não se tenha encerrado a discussão judicial sobre o tema, enfraquece a materialidade delitiva, recomendando que o juízo criminal aguarde o desenrolar da apuração na esfera cível para dar continuidade à ação penal.

7. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 148.658/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FATO NOVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEU INÍCIO À AÇÃO PENAL ANULADO. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

ARTIGO 93 DO CPP. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Não obstante o entendimento desta Corte de que a existência de ação anulatória de débito fiscal não obriga a suspensão da ação penal, dada a independência das esferas cível e criminal, devem ser consideradas as peculiaridades do caso.

2. A superveniência de sentença cível reconhecendo a nulidade do procedimento administrativo que embasou o Auto de Infração 4.027.628-4 e deu início à presente ação penal, traz especial relevância à tese de ausência de válido tributo sonegado, a justificar a suspensão desta persecução criminal.

3. Embargos acolhidos para determinar a suspensão da Ação Penal 0047162-16.2015.8.26.0050 e do prazo prescricional, nos termos do art. 116, I, do CP, até o trânsito em julgado da Ação Anulatória 1002198- 67.2019.8.26.0053. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.291.190/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019.) Por conseguinte, o recurso interposto está obstado em função da súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, verbete que se aplica igualmente às situações em que o recurso é interposto com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da CF.

Da alegada violação do art. 155 do CPP. Crimes contra a ordem tributária. Consumação. Nos crimes contra a ordem tributária, como na espécie, o delito se tipifica com o lançamento do crédito tributário, conforme apregoa a súmula vinculante 24, in verbis: Súmula vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.

Assim, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a materialidade delitiva está comprovada com o lançamento definitivo do crédito tributário, o que ocorre em fase pré-judicial. HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. CRIMES MATERIAIS – ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/1990 – VERBETE VINCULANTE Nº 24 DA SÚMULA DO SUPREMO.

O verbete vinculante nº 24 da Súmula do Supremo, ao versar a natureza material dos crimes previstos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, exige, para fins de configuração da materialidade delitiva, a superveniência do resultado naturalístico, consistente na consolidação definitiva dos créditos tributários. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA – ARTIGO 1º, INCISOS I a IV, DA LEI Nº 8.137/1990 – CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE - PRESCINDIBILIDADE.

A responsabilidade penal é subjetiva e independente da tributária. (HC 164415, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 05-12-2019 PUBLIC 06-12-2019) Na espécie, constou no acórdão a respeito da materialidade delitiva: Fixadas tais premissas, a materialidade delitiva tem suporte nos seguintes elementos de convicção: i) Representação Fiscal para Fins Penais (PAF nº 19.515.72.066/2013-22) e Relatório Fiscal que descrevem a omissão de informações e consequente supressão de tributos, no período de dezembro/2008 a dezembro/2009, pela empresa Restaurante Lanchonete Itapetininka LTDA - ME (id. 157638301 – fls. 04/17); ii) demonstrativo consolidado do crédito tributário (id. 157638301 – fls. 19); iii) auto de infração relativo ao IRPJ, no valor original de R$ 1.439.755,12 (um milhão, quatrocentos e trinta e nove mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e doze centavos), descontados juros e multa (id. 157638301 – fls. 21/40); iv) auto de infração relativo à CSLL, no valor original de R$ 440.926,54 (quatrocentos e quarenta mil, novecentos e vinte e seis reais e cinquenta e quatro centavos), descontados juros e multa (id. 157638301 – fls. 41/55); v) auto de infração relacionado ao COFINS, no valor original de R$ 459.298,47 (quatrocentos e cinquenta e nove mil, duzentos e noventa e oito reais e quarenta e sete centavos), descontados juros e multa (id. 157638301 – fls. 56/62); vi) auto de infração relativo ao PIS, no valor original de R$ 99.514,66 (noventa e nove mil, quinhentos e quatorze reais e sessenta e seis centavos), descontados juros e multa (id. 157638301 – fls. 63/69); vii) termo de verificação fiscal (id. 157638301 - fls. 77/97); viii) termo de constatação fiscal (id. 157638301 – fls. 126/168); ix) decisões administrativas que julgaram improcedentes as impugnações ao lançamento e preservaram os créditos tributários (id. 157638303 – fls. 131/179 e id. 157638303 – fls. 287/301); x) despacho com dados sobre a constituição definitiva dos créditos tributários, ocorrida em 06.09.2019 (id. 157638305 – fls. 87).

Trata-se de entendimento que se encontra em harmonia com a jurisprudência do tribunal superior, consoante se observa da jurisprudência: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/1990 E ART. 337-A DO CP. MATERIALIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO FISCAL. JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

VIA INADEQUADA. SÚMULA 7/STJ. DOLO GENÉRICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVIDADE DO PREJUÍZO ECONÔMICO. FUNDAMENTO VÁLIDO. CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AUMENTO ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A materialidade delitiva foi afirmada pela instância ordinária com fundamento na constituição definitiva do crédito tributário. No ponto, portanto, o acórdão recorrido atende à orientação jurisprudencial consolidada pela Súmula Vinculante 24/STF, no sentido de que a aferição dos crimes materiais contra a ordem tributária depende do completo exaurimento do processo administrativo destinado ao lançamento definitivo do tributo.

2. É descabida a discussão sobre a nulidade ou não do procedimento administrativo fiscal em processo criminal. A alegação da existência de vícios no referido procedimento deve ser manejada na esfera adequada para o exercício da pretensão anulatória do crédito tributário, e não no âmbito da Justiça Criminal. Precedentes. Ademais, a aferição da suposta irregularidade do ato de notificação inicial do contribuinte para responder ao procedimento administrativo no qual se constituiu o crédito tributário sonegado dependeria do reexame de matéria fático-probatória, medida que, em recurso especial, enfrenta o óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. Precedentes.

4. É possível a exasperação da pena-base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa. Precedentes.

5. No caso concreto, conforme apurado pelas instâncias ordinárias, o montante sonegado por ação do recorrente atingia, à época da consolidação dos créditos tributários, o total de R$ 956.946,23 (novecentos e cinquenta e seis mil, novecentos e quarenta e seis reais e vinte e três centavos), sem considerar juros e multa. Inegável, assim, a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu.

6. O reconhecimento do instituto da continuidade delitiva, com todas as decorrências próprias dessa ficção jurídica, não impede o incremento da reprimenda penal no primeiro estágio dosimétrico pela reprovação das consequências do crime. HÁ de se levar em consideração a evidente distinção dos critérios determinantes para ambas as medidas penais, pois enquanto uma está fundada apenas na repercussão econômica negativa do fato ilícito a outra incide sobre o aspecto quantitativo das ações delitivas reiteradamente praticadas.

Não há bis in idem. Precedentes.

7. Não houve excesso na escolha do fator de aumento pelo reconhecimento do crime continuado (1/3). De acordo com a jurisprudência dominante nesta Corte Superior, seria cabível até mesmo a aplicação de fração mais rigorosa, já que foram praticadas 24 (vinte e quatro) ações delituosas sob semelhantes condições de tempo, espaço e modo de execução. Precedentes.

8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017) – destaque nosso. Em recente julgado a E. Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik em processo oriundo deste Tribunal Regional Federal, de forma categórica pontuou que a prova obtida em procedimento administrativo fiscal é considerada prova documental irrepetível.

A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CONDENAÇÃO EXCLUSIVAMENTE AMPARADA EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CABIMENTO. PROVA NÃO REPETÍVEL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consoante a literalidade do disposto no art. 155, caput, do CPP, há uma ressalva para o cabimento de condenação exclusivamente com base em elemento não repetível colhido na fase administrativa. Precedentes. 1.1. No presente caso, considerando que o procedimento administrativo fiscal é prova documental não repetível que admite o contraditório diferido para refutá-la, a condenação com base exclusivamente nele é cabível.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.404.660/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 28/11/2019.) Portanto, o recurso especial encontra óbice na súmula 83 do STJ. No que se refere ao dolo, as instâncias ordinárias reconheceram a sua presença no caso dos autos. A reanálise do elemento anímico encontra impedimento na súmula 7 do STJ, conforme já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

SONEGAÇÃO FISCAL E PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. DOLO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. CONFISSÃO ESPONTÂNEA INDIRETA. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE 2/3. QUANTIDADE DE ILÍCITOS PRATICADOS. SÚMULA N. 83 DO STJ. READEQUAÇÃO DAS PENAS SUBSTITUTIVAS.

SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É inviável o recurso especial baseado em alegada omissão do acórdão recorrido, uma vez que a pretensão era de rejulgamento da matéria decidida em seu desfavor, fim a que não se destinam os embargos de declaração.

2. A defesa deixou de impugnar, nas razões do recurso especial, o fundamento da instância antecedente, no contexto da excludente da inexigibilidade de conduta diversa, o argumento de que ambos os crimes foram praticados mediante fraude, a inviabilizar o acolhimento da pretensão. Nesse ponto, incide o óbice constante da Súmula n. 283 do STF.

3. A análise da alegada ausência de dolo implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pela incidência do entendimento da Súmula n. 7 do STJ.

4. O prazo prescricional para os delitos previstas nos arts. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 e 337-A do Código Penal tem início a partir da constituição definitiva do crédito tributário na via administrativa (Súmula Vinculante n. 24 do STF). Dessa forma, a insurgência é inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ.

5. A fração da continuidade delitiva, conforme orientação jurisprudencial do STJ, leva em consideração o número de ações ilícitas praticadas. Na hipótese, foram caracterizadas 39 condutas ilícitas, o que enseja o aumento da pena em 2/3. Essa fração se manteria inalterada, ainda que mediante a prática de 19 crimes. Aplicação do óbice estabelecido na Súmula n. 83 do STJ.

6. A modificação e a readequação das penas substitutivas implicam a necessidade de revolvimento fático e até de dilação probatória, procedimentos inviáveis pela disposição da Súmula n. 7 do STJ.

7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.885.860/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 22/3/2023.) Da alegada violação dos arts. 1º, I, e 11 da Lei 8.137/90. Reexame do conjunto probatório. Impossibilidade. O recorrente defende que foi condenado com base na teoria da responsabilidade objetiva, decorrente do exercício de sua atividade no Restaurante e Lanchonete Itapetininka Ltda.

ME. Afirma que “ninguém pode ser responsabilizado pela suposta prática de crime contra a ordem tributária tão somente por ser ‘o único responsável pela administração’ da empresa”. No caso concreto, as instâncias ordinárias reconheceram presentes a autoria e a materialidade delitivas. A respeito da autoria, colaciona-se do acórdão recorrido: Assim, incontroverso que, na época dos fatos, o réu era o único responsável pela administração da Restaurante Lanchonete Itapetininka LTDA –ME.

De fato, na condição de único sócio e administrador da pessoa jurídica não cabe qualquer alegação de ausência de conhecimento sobre o dever legal concernente às obrigações tributárias da sociedade empresária ou ingenuidade na delegação a terceiro, até porque escapa à razoabilidade que a prática de atos administrativos de uma empresa, no âmbito fiscal e contábil, ocorram sem o conhecimento e consentimento real de seu administrador, mormente quando tais circunstâncias acarretam incremento de caixa e gera benefício unilateral de vultosa cifra somente à pessoa jurídica.

E não colhe a alegação de ausência de dolo porque a caracterização do tipo descrito no artigo 1º, I da Lei n 8.137/90 prescinde de elemento subjetivo específico, bastando o dolo genérico consistente na inexatidão, omissão ou prestação falsa de informações ao fisco com a consequente supressão ou redução tributo, contribuição social ou qualquer acessório. Ademais, o tipo penal em questão se consuma independentemente do efetivo prejuízo ou do ganho que o agente do crime possa ter com a prática do ilícito, não apresentando relevância para a sua configuração.

Portanto, comprovadas a materialidade e autoria delitivas e demonstrado o dolo, mantenho a condenação do réu Gervásio Cavalcanti de Macedo pela prática do crime do artigo 1º, I da Lei nº 8.137/90. Portanto, a desconstituição do aresto nos termos pretendidos pelo recorrente exige a incursão sobre aspectos que fogem ao exame do recurso especial e encontram óbice na súmula 7 do STJ: Súm.

7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. No mesmo sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 315, § 2º, DO CPP. ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES ANTERIORES. POSSIBILIDADE. REGRAMENTO JÁ CONSTANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO. ART. 489, § 1º, DO CPC C/C O ART. 3º DO CPP.

2. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO PRÓPRIO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS.

3. OFENSA AOS ARTS. 157, 564, III, "A", E IV, DO CPP, E AO ART. 1º DA LC 105/2001. ILICITUDE DA PROVA. NÃO VERIFICAÇÃO. DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. COMPARTILHAMENTO COM O MP PARA FINS PENAIS. CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

4. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

5. OFENSA AO ART. 386, III E VII, DO CPP. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO. FALTA DE PROVAS. ANÁLISE QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

6. AFRONTA AOS ARTS. 59 E 71 DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRÁTICA DE 5 INFRAÇÕES. CORRETA EXASPERAÇAO.

7. REDUÇÃO DA FRAÇÃO. SAÍDA DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF.

8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Quanto à alteração legislativa na redação do art. 315, § 2º, do CPP, que trata de prisão preventiva, registro que não se trata de inovação no ordenamento jurídico, uma vez que o regramento inserido de forma expressa no CPP já era observado na seara criminal, com fundamento no art. 489, § 1º, do CPC c/c o art. 3º do CPP. Nesse contexto, constatada a identidade entre as hipóteses previstas em ambos os diplomas legislativos, com relação à adequada fundamentação das decisões, tem-se que a jurisprudência com relação ao art. 489, § 1º, do CPC, ainda que firmada em momento anterior à Lei n. 13.964/2019, se aplica igualmente ao processo penal.

2. Não é possível conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, uma vez que não ficou devidamente comprovada a divergência jurisprudencial. Com efeito, o recorrente não se desincumbiu de demonstrar o dissídio de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, § 1º, do RISTJ, tendo se limitado a transcrever ementas. Alguns dos precedentes trazidos pelo agravante nem ao menos são identificados ou possuem numeração equivocada, o que igualmente revela a não observância à disciplina legal e regimental que orientam a adequada interposição do recurso especial pela divergência jurisprudencial.

3. Não há se falar em ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, em virtude do compartilhamento com o Ministério Público para fins penais, de dados bancários legitimamente obtidos pela Receita Federal e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, sem autorização judicial, por ocasião do esgotamento da via administrativa fiscalizatória, em virtude da constatação de possível prática de crime tributário.

Dessarte, não há se falar em prova ilícita. Precedentes do STF e do STJ.

4. Não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa. De fato "os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais" (HC 161452 AgR, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 6/3/2020, DJe 1/4/2020).

5. Encontra-se devidamente comprovada pelas instâncias ordinárias a responsabilidade penal do agravante, demonstrando-se o dolo na sua conduta, em virtude da sua efetiva atuação na administração da empresa, "dentre seus poderes, estava explícita a sua responsabilidade financeira". Dessarte, não há se falar em atipicidade pela não comprovação do dolo, ou por falta de provas para condenação. Para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a matéria, seria necessária, não mera revaloração, mas verdadeira e indevida incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não se admite na via eleita, nos termos do óbice da Súmula 7/STJ.

6. A dosimetria da pena do recorrente, com relação à pena-base, se encontra concretamente fundamentada. De fato, no que diz respeito às consequências do crime, tem-se que o prejuízo aos cofres públicos em valor superior a R$ 243.174.746,85 (duzentos e quarenta e três milhões, cento e setenta e quatro mil, setecentos e quarenta e seis reais e oitenta e cinco centavos), deve ser sopesado em desfavor do agravante.

Por fim, foi corretamente escolhida a fração de aumento da pena em 1/3, em virtude do reconhecimento da continuidade delitiva com relação às 5 infrações verificadas.

7. No que concerne ao pedido de redução da fração, em virtude de o recorrente ter se retirado antes da empresa, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a matéria, o que impede o conhecimento do tema pelo STJ, haja vista a manifesta ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF.

8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 1361814/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020) – destaque nosso. Em face de todo o exposto, não admito o recurso especial. Intimem-se.

II – RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Trata-se de recurso extraordinário interposto por Gervásio Cavalcanti de Macedo (id 276185564) com fulcro no art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal Regional Federal. O recorrente alega que foram violados os arts. 1º, III, 4º, II, e 5º, XLVI, LV e LVII, todos da Constituição Federal, porque condenado pela prática de crime tributário sem que se comprovasse que os valores que transitaram na conta da empresa consistiam em receitas, sem demonstrar que houve dolo e se utilizando apenas de elementos obtidos em sede anterior à do contraditório.

Contrarrazões do Ministério Público Federal pela inadmissibilidade do recurso e, se admitido, pelo seu desprovimento.

Decido. Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade. Quanto à repercussão geral suscitada, não compete análise por esta Corte. O exame da decisão impugnada, tanto pelo aresto transcrito quanto pela leitura do voto correspondente, evidencia que as questões trazidas à apreciação não foram decididas sob o enfoque constitucional, de modo que, quanto a este aspecto, não se mostra admissível o recurso extraordinário por ausência do necessário requisito do prequestionamento.

Na espécie, incide o óbice contido na súmula 282 do STF: Súm. 282 STF: É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, II E IV, DA LEI 8.137/90. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, LV E LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel.

Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020.

2. O recurso extraordinário interposto deve observar as prescrições legais, sendo imprescindível que a matéria tenha sido prequestionada perante o tribunal a quo, ainda que mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos dos enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ARE 1.235.044-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/9/2020; ARE 1.164.481-AgR, Primeira Turma, Rel.

Min. Rosa Weber, DJe de 05/08/2020; e ARE 1.261.773-ED-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/7/2020.

3. Agravo interno desprovido. (ARE 1288890 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-288 DIVULG 07-12-2020 PUBLIC 09-12-2020) Da mesma forma: STF, ARE 1003305 AgR/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.12.2016, DJe 07.02.2016; STF, ARE 1206100 ED/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.06.2019, DJe 31.07.2019. Ainda que não fosse essa a situação, o debate proposto neste recurso excepcional atrela-se à matéria probatória, exigindo incursão sobre aspectos que fogem do âmbito do recurso extraordinário e encontram óbice na súmula 279 do STF.

Súmula 279: Para simples reexame de provas não cabe recurso extraordinário. Nesse mesmo sentido:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE, FRAUDE PROCESSUAL E FURTO SIMPLES. APELO MINISTERIAL.

DECISÃO

CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. SUBMISSÃO A NOVO JÚRI. POSSIBILIDADE. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.

1. Ato coator em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “A possibilidade de recurso de apelação, prevista no art. 593, I, “d”, do Código de Processo Penal, quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos, não é incompatível com a Constituição Federal, uma vez que a nova decisão também será dada pelo Tribunal do Júri” (HC 142.621 AgR, Rel. Min.

Alexandre de Moraes, DJe 29.09.2017)

2. Inaplicáveis os precedentes desta Suprema Corte que se reportam a casos de recursos de apelação do Ministério Público contra juízos absolutórios proferidos pelo Tribunal do Júri com base no quesito genérico (terceiro quesito obrigatório), porquanto, no caso, não houve absolvição do Paciente pelo corpo de jurados, e sim condenação, em sentença proferida pelo Juízo singular, a partir da desclassificação das condutas para crimes da competência comum.

3. Para acolhimento da tese defensiva quanto à ocorrência de manifesta contrariedade às provas dos autos, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.

4. Não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte.

5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 174408 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 25-05-2021 PUBLIC 26-05-2021) – destaque nosso. Noutro giro, superado o prequestionamento e a necessidade de reavaliação do conjunto probatório, tem-se que a alegação de afronta ao art. 5º, LV, da Carta Magna, sob o pretexto de que “nenhum dos elementos utilizados para fundamentar a condenação de GERVÁSIO foi produzida em contraditório, no bojo desta persecução penal”, esbarraria no quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 660).

Em face do exposto, não admito o recurso extraordinário. Intimem-se.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5000677-06.2020.4.03.6181 RELATOR: Gab.

17 - DES. FED. MAURICIO KATO

APELANTE: G.

C. DE M. Advogados do(a)

APELANTE: BRUNO SARRUBBO SCALABRINI - SP424329-A, EDUARDO REALE FERRARI - SP115274-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: A T O O R D I N A T Ó R I O

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade, decidiu, dar parcial provimento à apelação da defesa de G.

C. de M. para fixar o regime inicial aberto e para substituir a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, ambas na forma e destinação estipuladas pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 7 de junho de 2023.

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5000677-06.2020.4.03.6181 / 9ª Vara Criminal Federal de São Paulo

AUTOR: M. P. F. -. P. REU: G.

C. D. M., M. D. A. D. B.

C. D. M. Advogados do(a) REU: BRUNO SARRUBBO SCALABRINI - SP424329, LUISA WATANABE DE MENDONCA - SP390677, FERNANDA GARUTI ALLEGRINI - SP390908, MARCELO VINICIUS VIEIRA - SP314388, OSVALDO GIANOTTI ANTONELI - SP220748, EDUARDO REALE FERRARI - SP115274 Advogados do(a) REU: BRUNO SARRUBBO SCALABRINI - SP424329, LUISA WATANABE DE MENDONCA - SP390677, FERNANDA GARUTI ALLEGRINI - SP390908, MARCELO VINICIUS VIEIRA - SP314388, OSVALDO GIANOTTI ANTONELI - SP220748, EDUARDO REALE FERRARI - SP115274 S E N T E N Ç A Tipo D

Vistos em sentença. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (ID 27915640), aos 05/02/2020, em face de G.

C. D. M., brasileiro, casado, comerciante, nascido em 13/05/1966, portador do RG nº 3.443.257 SSP/SP, inscrito no CPF sob o nº 484.***.***-00, residente na Avenida São Luiz, 1192, apto 2410, Centro, CEP: 01046-000, ou na Rua Castro Alves, 478-B, Centro, CEP: 56304-340, Petrolina/PE, e M. D. A. D. B.

C. D. M., brasileira, solteira, do lar, nascida em 09/03/1981, portadora do RG nº 9.228.848, inscrita no CPF sob o nº 036.***.***-24, dando-os como incursos nas sanções do(s) artigo(s) 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Segundo consta na denúncia, os acusados, enquanto responsáveis de fato pela empresa RESTAURANTE LANCHONETE ITAPETINKA LTDA-ME (CNPJ nº 10.***.***/0001-04), entre dezembro de 2008 a dezembro de 2009, nesta Capital, omitiram informações às autoridades fazendárias e, com isso, suprimiram tributos federais.

Ainda conforme a inicial acusatória, demonstrativos de informações bancárias evidenciam intensa atividade financeira da pessoa jurídica e demais empresas do grupo, apesar das declarações de imposto de renda da empresa indicar a inexistência de receitas. Por fim, consta na denúncia que o crédito tributário foi definitivamente constituído em 06/09/2019 e alcançou montante consolidado de R$ 10.543.082,34 (dez milhões, quinhentos e quarenta e três mil, oitenta e dois reais e trinta e quatro centavos).

Recebida a denúncia aos 15/04/2020 (ID 31034518), este Juízo decidiu pela impossibilidade de acordo de não persecução penal, diante da manifestação negativa do Ministério Público Federal (ID 29595564), considerando a habitualidade delitiva. Os acusados foram citados e intimados (ID 36844241, ID 36844243, ID 36845183 e ID 36845184), e apresentaram resposta escrita à acusação (ID 37096279 e ID 3709789), por intermédio de defensor constituído (ID 36356846 e ID 37096285).

Ambos arrolaram 6 testemunhas e juntaram documentos (Maria dos Anjos - ID 37096602, ID 37096607, ID 37096614, ID 37096624, ID 37096632, ID 37097073, ID 37097079; Gervásio Cavalcanti – ID 37098006, ID 37098010, ID 37098016, ID 37098023, ID 37098024, ID 37098028, ID 37098031). Em suas respostas à acusação, os acusados pugnaram, em síntese (ID 37096279 e ID 3709789):

1. pela rejeição da denúncia, diante das seguintes alegações: a) inépcia da inicial acusatória, tendo em vista a ausência de individualização das condutas de ambos; b) falta de justa causa, à medida que a exordial não contém elementos informativos diretos ou indiretos aptos a indicar a prática da conduta delitiva por parte dos acusados; c) ausência do interesse de agir, tendo em vista que a exigibilidade dos tributos é objeto de apreciação judicial na ação anulatória nº 5012510-70.2020.4.03.6181, proposta pela empresa SOLUTIONS RECEBÍVEIS E SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS DE BENS LTDA., pessoa jurídica incorporadora do RESTAURANTE LANCHONETE ITAPETININKA LTDA., com o intuito de anular o débito tributário relativo à presente ação penal, de modo que o desfecho da ação anulatória em questão poderá ocasionar o encerramento da persecução penal;

2. pela absolvição sumária, diante da atipicidade da conduta, à medida que, dos elementos extraídos dos autos, não se poderia concluir pela prática de uma conduta dolosa e fraudulenta em desfavor do Fisco. Na Decisão ID 38803587, não vislumbrada hipótese de absolvição sumária, foi determinado o prosseguimento do feito. Considerando a situação de emergência em saúde pública decorrente da pandemia do novo Coronavírus (COVID

19) e a vigência da Portaria Conjunta PRES/CORE n.º 10, de 03 de julho de 2020, do TRF3, que determinou o restabelecimento gradual das atividades presenciais no âmbito da Justiça Federal da 3ª Região a partir de 27 de julho de 2020, com a realização das audiências e sessões de julgamento preferencialmente por meio virtual ou videoconferência, até o dia 30 de outubro de 2020, este Juízo determinou que a audiência fosse realizada por meio de videoconferência via CISCO, nos termos do previsto no artigo 8º da Portaria Conjunta PRES/CORE Nº 10, de 03/07/2020 (ID 31034518).

Na manifestação ID 39313765, as defesas requereram a oitiva apenas das testemunhas Stivis Evangelista da Costa e Atamilson de França, considerando a determinação deste Juízo no ID 31034518 para que a defesa manifestasse fundamentadamente se insistia na oitiva das 6 (seis) testemunhas arroladas, bem como se as testemunhas são presenciais do fato ou abonatórias. Após a intimação das testemunhas arroladas pela defesa (ID’s 39842243 e 39906955), a defesa comum manifestou requerendo a desistência das oitivas das testemunhas intimadas (ID 40138037).

Realizada a audiência por videoconferência aos 22/10/2020 (ID 40715977), foram ouvidas as testemunhas de acusação Claudio Eijo Soli, José Benedito de Lima de Almeida, Luciano Bergo Pinotti e Cintia Dionizio Pinotti. Na audiência, foram homologadas por este Juízo a desistência das oitivas das testemunhas de defesa. Após, foram realizados os interrogatórios dos acusados. Na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, nada foi requerido pelas partes (ID 40715977).

Em memoriais do ID 41176621, o Ministério Público Federal requereu a condenação de ambos os acusados, já que presentes a autoria e materialidade delitivas. O acusado GERVASIO, por meio da defesa constituída, apresentou memoriais no ID 41794902, requerendo a absolvição do acusado, uma vez que não foram produzidas quaisquer provas aptas a demonstrar que houve a omissão de receitas por parte dele, visto que a única prova apresentada, qual seja o entendimento manifesto no procedimento fiscal, baseou-se no instrumento de procuração e, portanto, não pode servir para comprovar a prática de delito; no caso do não entendimento pela absolvição, pugnou a suspensão do curso da ação penal, com fulcro no artigo 93 do Código de Processo Penal, uma vez que há a pendência do julgamento da Ação Anulatória n. 5012510-70.2020.4.03.6100, a qual poderá resultar na desconstituição do débito tributário e, consequentemente, na ausência de um dos elementos essenciais do tipo penal, o que configura questão prejudicial; e, no caso de não acatamento dos pedidos acima formulados, requereu que se deixe de fixar valor mínimo à título de reparação de danos, diante da ausência de pedido expresso feito pelo órgão ministerial.

A defesa constituída de MARIA DOS ANJOS, em memoriais do ID 41794947, pugnou, com fundamento no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal, pela absolvição da acusada, uma vez que restou provado que MARIA DOS ANJOS jamais possuiu qualquer poder decisório na empresa, o que impossibilita que seja a autora do delito objeto da presente persecução penal; subsidiariamente, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP, requereu a absolvição da denunciada, uma vez que não foram produzidas quaisquer provas aptas a demonstrar que houve a omissão de receitas por parte dela, visto que a única prova apresentada, qual seja o entendimento manifesto no procedimento fiscal, baseou-se no instrumento da procuração e, portanto, não pode servir para comprovar a prática de delito; caso não se entenda pela absolvição, pugnou a suspensão do curso da ação penal, com fulcro no artigo 93 do Código de Processo Penal, uma vez que há a pendência do julgamento da Ação Anulatória n. 5012510-70.2020.4.03.6100, a qual poderá resultar na desconstituição do débito tributário e, consequentemente, na ausência de um dos elementos essenciais do tipo penal, o que configura questão prejudicial; e, no caso de não acatamento dos pedidos acima formulados, requereu que se deixe de fixar valor mínimo à título de reparação de danos, diante da ausência de pedido expresso feito pelo órgão ministerial.

Instado a manifestar sobre a "EXISTÊNCIA DE QUESTÃO PREJUDICIAL Á AÇÃO PENAL: PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DA AÇÃO ANULATÓRIA (n. 5012510-70.2020.4.03.6100)” apontada pela defesa nos memoriais, o Ministério Público Federal requereu o prosseguimento do feito, considerando os princípios da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. As folhas de antecedentes e distribuição criminais foram juntadas nos ID’s 31940623 e 31940628.

É o relatório.

DECIDO. Aos acusados são imputadas a prática do crime previsto no artigo(s) 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; A materialidade delitiva restou comprovada, conforme se extrai:

I) Representação Fiscal para Fins Penais nº 19515.723196/2013-65, referente ao PAF nº 19515.723066/2013-22 (fls. 04/17 do ID 27915644);

II) Termo de Constatação Fiscal, oriundo do PAF nº 19515.723066/2013-22, com ciência dos denunciados (fls. 126/168 do ID 27915644);

III) Impugnação dos denunciados ao Termo de Ciência Fiscal (fls. 42/83 do ID 27915645);

IV) Ficha Cadastral na JUCESP de RESTAURANTE E LANCHONETE ITAPETININKA LTDA., constando como sócios administradores Jose Benedito Lima de Almeida e Josué Martins Dias, bem como Declaração Simplificada de Pessoa Jurídica, constando a inatividade da empresa no período de 02/09/2008 até 31/12/2008, e estatuto social da referida pessoa jurídica (fls. 169/170 e 184/189, ambos do ID 27915645);

V) Impugnação dos denunciados no PAF nº 19515.723066/2013-22 (fls. 67/126 do ID 27915646);

VI) Decisão administrativa fiscal que julgou improcedente a impugnação dos denunciados e manteve o lançamento do crédito tributário (fls. 131/179 do ID 27915646); e

VII) Informação da Delegacia Especial de Administração Tributária de São Paulo (DERAT) com a data da constituição definitiva do crédito tributário, qual seja, 06/09/2019, data da ciência do despacho do CARF que negou seguimento ao recurso especial dos sujeitos passivos, ora denunciados (fl. 87 do ID 27915647). Durante a instrução processual, a seguinte prova oral foi colhida em audiência: A testemunha de acusação Claudio Eijo Soli, compromissada, declarou que trabalha na Receita Federal e que coube a ele fazer a intimação para recurso especial dos acusados, sendo que foi negado seguimento aos recursos apresentados, pelo CARF.

Alegou que houve a cobrança do crédito tributário e como não houve pagamento/parcelamento, o processo foi encaminhado para dívida ativa. A testemunha de acusação José Benedito Lima de Almeida, compromissada, declarou que não se recorda de ser procurado pela Receita Federal e não conhece o endereço na “Barão de Itapetininga” em São Paulo/SP. Afirmou que não conhece os acusados e perdeu todos os seus documentos há cerca de 10 (dez) anos em São Paulo/SP.

A testemunha de acusação Luciano Bergo Pinotti, compromissada, declarou que o acusado era seu inquilino e possuía lanchonete, que passou depois a outra pessoa. Alegou que foi proprietário da loja “25” na Rua Barão de Itapetininga, entre 2008 e 2009. Afirmou que nesse período a lanchonete já estava no local, sendo o acusado seu inquilino. Afirmou que não conhece MARIA DOS ANJOS. Declarou que a lanchonete ocupava as três lojas do local e havia gerente.

Afirmou que o acusado informou que vendeu o comércio a terceiros, “um casal de japoneses”. Afirmou que desconhece o nome “Itapetininka”, sendo que a lanchonete de GERVÁSIO era a “Rainha do Centro”. Afirmou que quando comprou o imóvel, GERVASIO já estava lá como inquilino, sendo o proprietário da lanchonete. Declarou que só tomou conhecimento do nome “Itapetininka” quando foi intimado na Receita. Afirmou que a lanchonete “Rainha do Centro” já prestava serviços e ele tratava mais com o gerente, não com GERVASIO.

A testemunha de acusação Cinthia Dionizio Pinotti, compromissada, declarou que foi proprietária, com o marido Luciano, da loja “25” na Rua Barão de Itapetininga, 112. Afirmou que eram três lojas de sua propriedade, a “25”, “27” e “28”, tendo as vendido no ano passado. Afirmou que as lojas estavam alugadas. Declarou que não conhece os acusados e não sabe se os acusados eram os locatários. O acusado GERVÁSIO CAVALCANTE DE MACEDO, interrogado em Juízo, declarou que é jornaleiro, tem renda mensal variável e possui banca de jornais que envolve outros produtos.

Afirmou que mora na Avenida São Luís, nº 192, apartamento 2503, tratando-se de imóvel alugado. Alegou que já foi condenado em primeira instância, também por sonegação fiscal, mas por outra empresa. Com relação aos fatos, negou as acusações. Alegou que tinha lanchonete e comprava vale-refeição à época, de estabelecimentos e pessoas físicas. Alegou que o alto montante na compra bancária é proveniente de recompra de vales refeição.

Alegou que recolhia os impostos como pessoa física. Alegou que só declarou as operações típicas do restaurante. Alegou que não foi passado pelo contador qualquer problema com o Fisco, sendo que acreditava que estava tudo regular. Afirmou que na época haviam de 9 (nove) a 10 (dez) empregados. Afirmou que era proprietário de “Rainha do Centro” e outra lanchonete. Afirmou que na época o proprietário dos imóveis era Luciano, quando estava próximo de fechar o negócio.

Afirmou que não está no contrato social porque já estava como proprietário de outras empresas. Alegou que chegou em São Paulo/SP em 1989 e sempre trabalhou, inclusive como ambulante, sendo que já comprava tickets e repassava a terceiros. Alegou que a acusada MARIA era caixa e nunca trabalhou na administração da empresa. Afirmou que fez procuração para MARIA movimentar as contas já que tinha que ter alguém para responder pela empresa na sua ausência.

Declarou que MARIA só assinava os cheques quando estava viajando. Afirmou que os tickets alimentação eram comprados não com o valor original mas com deságio. Afirmou que parou com a compra de ticket de refeição em 2010 e hoje só possui renda com a banca de jornal. Alegou que os valores alegados na acusação não são lucro, a Receita só pegou a entrada e saída. Afirmou que o contador é José Ramos. A acusada M.

D. A. D. B.

C. D. M., interrogada em Juízo, declarou que mora na Avenida São Luis, nº 192, apartamento 2503, tratando-se de imóvel alugado. Alegou que não trabalha mais e tem filha de 2 anos de idade. Declarou que nunca foi processada. Sobre os fatos, alegou que não tinha conhecimento das operações. Afirmou que chegou em São Paulo em 2005 e no ano seguinte conheceu GERVASIO por meio do seu irmão e foi trabalhar com ele como operadora de caixa.

Afirmou que só comprava ticket do cliente, fazia operação e pagava ao cliente. Declarou que trabalhou com GERVÁSIO até 2008, quando passaram a viver em união estável. Afirmou que não figurava no contrato social de qualquer das empresas. Declarou que depois que passou a viver em união estável, GERVASIO fez procuração para ela responder quando ele estivesse ausente. Afirmou que assinou cheque na ausência de GERVÁSIO, mas não assinou documento bancários.

Afirmou que não controlava a parte contábil da empresa. Alegou, por fim, que GERVÁSIO parou em 2010 com atividade de compra de ticket. Afasto alegação prejudicial de mérito, a acarretar a suspensão da ação penal, consoante já decidido por ocasião da resposta à acusação. Os documentos apresentados nos memorais da defesa do acusado consistem em cópia da petição inicial, não revelando fato novo que enseje a modificação do entendimento já externado anteriormente.

Com efeito, o artigo 83 da Lei n.º 9.430/96 exige a decisão final na esfera administrativa sobre a existência do crédito tributário, para o envio da representação fiscal para fins penais ao Ministério Público Federal, nos casos de condutas a princípio enquadradas no tipo penal previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, o que já ocorreu nos autos. De outra parte, tem-se que a mera propositura de ação judicial com o intuito de anular o débito tributário não é apta a obstar os efeitos da constituição definitiva do crédito tributário lançado pela autoridade fazendária, no bojo de procedimento administrativo, e, tampouco, a desconstitui-lo.

Por tal razão, não vislumbro a ausência de interesse de agir, à medida que a presente ação penal foi instaurada após a constituição definitiva do crédito tributário pela autoridade fazendária competente e a ação anulatória não é apta a obstar o efeito de tal constituição. A esse respeito, no julgamento do Habeas Corpus nº 303.603, publicado no DJe no dia 25/04/2018, o ministro Sebastião Reis Júnior, do STJ, entendeu que: “[...] a mera propositura de ação judicial para anular o débito tributário não impede a continuidade das investigações realizadas em inquérito policial, por não desconstituir o tributo apurado e lançado pela autoridade fazendária após a conclusão definitiva de procedimento administrativo[...]”.

No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 8.137/90. AÇÃO PENAL. CRÉDITO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO CONCLUÍDO. EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO. DELITO CONSUMADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA.

1. Segundo o entendimento desta Corte e do Pretório Excelso, não há justa causa para a persecução penal quanto ao crime previsto no art. 1º, da Lei n.º 8.137/90, se o suposto crédito fiscal ainda pende de lançamento definitivo, uma vez que sua inexistência impede a configuração do delito e, por conseguinte, o início da contagem do prazo prescricional.

2. Na hipótese, entretanto, restou consignado pelo Tribunal de origem que o procedimento administrativo instaurado para apurar o débito fiscal foi concluído, tendo o acórdão fiscal transitado em julgado.

3. O fato de ter sido ajuizada ação anulatória de débito fiscal, a qual se encontra ainda em curso, não tem o condão de impedir o prosseguimento da ação penal. Isso porque o art. 83 da Lei n.º 9.430/96 somente exige decisão final na esfera administrativa sobre a existência fiscal do crédito tributário, o que já ocorreu na espécie.

4. A pendência de discussão acerca da exigibilidade do crédito tributário perante o Judiciário constitui óbice, tão-somente, à prática de atos tendentes à cobrança do crédito, não impossibilitando a instauração da ação penal cabível, dada a independência das esferas cível e criminal. Precedentes.

5. Ordem denegada. (HC 137.494/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011) O efeito que a notícia de instauração de ação anulatória de débito fiscal poderia ocasionar, a critério deste juízo, seria a suspensão do feito e do prazo prescricional da presente ação penal, com fundamento no artigo 93 do Código de Processo Penal e no artigo 116, I, do Código Penal. Entendo não ser o caso de determinar a suspensão, tendo em vista que não houve sequer qualquer prova de decisão já proferida no bojo dos autos da ação anulatória favorável à anulação do débito tributário.

No mais, não há qualquer indicativo de que o prosseguimento da presente ação penal pode configurar algum constrangimento ilegal. No mais as provas são suficientes para a condenação penal. Como bem restou aduzido pelo Ministério Público, consoante se apurou nos IDs 27915644 e 27915645, Termos de Representação para fins penais e de Verificação Fiscal, respectivamente, tratava-se de um verdadeiro grupo econômico em que se apurou inúmeras fraudes, dentre elas a destacada na presente ação penal.

As alegações do acusado não são minimamente procedentes. Em nenhum momento comprovou, ainda que tenha alegado, a utilização das contas da empresa para descontos de vales-alimentação. Neste particular, vale destacar a conclusão da fiscalização, conforme ID 27915645, fls. 89: “5.1. A documentação anexa ao Termo de Constatação Fiscal é farta na comprovação do relacionamento entre a empresa, e as demais empresas, com o apontado beneficiário, incluindo retiradas bancárias que acumularam valores milionários, mais que isto, em numerosas retiradas os cheques das empresas eram assinados pelo próprio apontado, que oficialmente não era nem sócio e nem administrador, configurando, pela extensão do relacionamento documentado, uma paradoxal participação oculta ostensiva; 5.2.

Compra e venda de tíquetes-alimentação não é atividade lícita, e compra e venda de tíquetes em montante que ultrapassa R$100.000.000,00(Cem Milhões de reais) em um único ano, 2009, numa banca de jornal é fenômeno difícil de imaginar e conceber, não basta alegar, se imporia apresentar e comprovar a logística que permitiu tamanho feito, a maioria das agências bancárias do país, estabelecidas em prédios espaçosos e equipados, e não na calçada como a banca, não tem toda esta movimentação”.

Portanto, caem por terra as alegações inverossímeis do acusado, destacando-se, inclusive, que nenhuma prova foi trazida para corroborar essa versão. Neste sentido, é o seguinte entendimento jurisprudencial quanto à contabilidade paralela, que se aplica, mutatis mutandi, ao caso em análise: “PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, V, DA LEI 8137/90. PARCELAMENTO PARCIAL DO DÉBITO. ART. 34, DA LEI 9245/95.

INAPLICABILIDADE. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA O PAGAMENTO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. CULPABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENABASE.

1. No caso dos autos, apenas os débitos não impugnados pelo apelante na esfera administrativa é que foram parcelados em data anterior à do recebimento da denúncia, de modo que parte da dívida ainda perdura. Assim sendo, não há que se falar em incidência das disposições do art. 34 da Lei nº 9.249/95.

2. O juiz não tem a obrigação de intimar o denunciado para, querendo, efetuar o pagamento dos tributos sonegados antes do recebimento da inicial acusatória.

3. Havendo fato que realiza algum dos incisos do art. 1º da Lei 8137/90 para encobrir obrigação tributária, emerge o interesse estatal na persecutio criminis. Se o Ministério Público, como titular da ação penal, dispuser de elementos para denunciar o fato, tem o dever de fazê-lo, não se exigindo, para tanto, o esgotamento dos recursos existentes na esfera administrativa.

4. Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas.

5. A alegação de que os valores depositados na conta do apelante são provenientes de seus rendimentos é completamente inconsistente, tendo em vista que não foi declarada de forma precisa a fonte de tais rendimentos, bem como e principalmente pelo fato de a origem de tais valores estar comprovada através da análise dos documentos carreados aos autos, como valores não declarados perante o Fisco, oriundos de operações mercantis da empresa da qual é sócio.

6. O art. 1º da Lei nº 8137/90 é um tipo múltiplo. Em nenhum dos seus incisos descreve elemento subjetivo do tipo. Logo, a negativa do fornecimento da nota fiscal ou o seu fornecimento em desacordo com a legislação, bem como a manutenção de contabilidade paralela, com decorrente omissão ou supressão de tributo, como no caso desses autos, subsume a figura típica do art. 1º, V, da referida lei, sem se indagar se houve intenção especial de suprimir ou reduzir a verba fiscal.

7. A culpabilidade tampouco pode ser afastada, uma vez que o recorrente não se desincumbiu do ônus de provar a ocorrência de qualquer causa excludente da mesma (art. 156, CPP).

8. Havendo algumas circunstâncias judiciais do art. 59 desfavoráveis ao condenado, merece a pena-base ser fixada acima do mínimo legal. Manutenção das penas fixadas em primeira instância.

9. A substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade também revela-se adequada. Em primeiro lugar, porque, em se tratando de crimes econômicos, a pena pecuniária exclusiva é inócua. Ademais, não há que se falar em impossibilidade de cumprimento dessa modalidade de reprimenda restritiva de direitos apenas em função da idade do condenado, uma vez que o Juiz da execução saberá adequá-la a essa situação especial.

10. Apelação improvida” (2002.04.01.003266-3200204010032663, Relator: Fabio Bittencourt da Rosa, TRF/4ª. Região, DJ 27/11/2002 PÁGINA: 985). Além disso, o acervo probatório revelou, com a segurança necessária ao julgamento, que o acusado era o único e real administrador da empresa no período retratado na denúncia, não restando dúvidas sobre o poder de gestão e decisão que detinha no que diz respeito à condução das atividades da empresa em geral, inclusive no que tange ao dever de recolhimento dos tributos.

Ficou bem claro durante a instrução que, no tocante à autoria, esta também se revelou certa e cristalina em relação ao acusado, conforme se verifica dos depoimentos acima mencionados. O mesmo não se pode dizer em relação à corré, eis que não detinha participação efetiva na empresa, pelo menos diante do que se conseguiu produzir sob o crivo do contraditório, não bastando para sua responsabilização penal o mero fato de ser esposa do acusado ou mesmo que assinasse alguns cheques para a empresa.

A questão da autoria nesse tipo de crime sempre se relaciona ao chamado domínio do fato, respondendo aquele que tem o controle da situação, e que pode determinar o momento em que começa e termina o crime. Assim, já se decidiu: “A responsabilidade do recolhimento das contribuições previdenciárias, atribuída por lei aos dirigentes da pessoa jurídica, não é exaurida pelo singular repasse do encargo do recolhimento a terceiros” (AC 96.04.12306-8, Zavascki, 2ª T., u., DJ 4.6.97). “O autor do delito será quem decida fazer ou não o recolhimento, priorizar este ou aquele pagamento, o que, evidentemente, está na alçada do sócio, e não do empregado ou do contador” (TRF4, HC 97.04.54625-4, Fábio Rosa, 1ª T.,u., DJ.3.12.97) (Baltazar Jr.

Crimes Federais, pág, 122). Pode-se, neste ponto, destacar a aplicação da teoria de Claus Roxin, da autoria mediata: “Meu conceito de domínio da organização (organisationscherrschaft) baseia-se na concepção amplamente difundida na Alemanha e no exterior, segundo a qual o critério diferencial da autoria (em oposição à participação) em um delito é, como regra, o ‘domínio do fato’ (Tatherrschaft), ou seja, o domínio da realização do tipo.

Esse domínio do acontecer típico pode ocorrer de três maneiras: mediante a realização pessoal do fato (‘domínio da ação’ – handlungscherrschaft), mediante a execução conjunta do fato (domínio funcional do fato – funktionale tatherrschaft) e por via da realização do fato através de outro (‘domínio da vontade’ – Willensherrschaft). Essas três formas de domínio do fato correspondem respectivamente à autoria direta, à coautoria e à autoria mediata” (Desenvolvimentos atuais das ciências criminais na Alemanha, Coordenadores Kai Ambos e Maria Laura Bohm, Gazeta, Brasília., 2013, 311).

A comprovação da responsabilidade passa necessariamente pela demonstração do grau de envolvimento do acusado com a administração da pessoa jurídica através de outros meios de prova que não apenas o indício representado pelo contrato social. Além disso, há de perquirir, além de mera relação jurídico-contratual com a empresa, sua atuação no caso concreto a configurar a presença do indispensável dolo, que ainda não específico, há de se verificar a fim de sustentar a condenação penal.

Pela não necessidade do dolo específico (teoria causalista): (STF, HC 76978-1, Corrêa, 2ª T., u., DJ 19.2.99, HC 84.021, Celso de Mello, DJ 14.5.04, STJ, AgRg no REsp 695.487, Maria Thereza, 10.11.09). Quanto ao dolo, é evidente, ao contrário do alegado pela defesa. O acusado, além de omitir receitas, criou verdadeiro grupo econômico, às margens da lei, no intuito de cometer uma série de fraudes, dentre elas a retratada na presente ação penal, ressaltando-se a descoberta de pessoas sem o menor lastro econômico compondo sociedades comerciais.

O dolo dos delitos previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 apresenta-se de forma genérica, consistindo na vontade de praticar a conduta típica, sem uma finalidade específica, no mesmo sentido: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. LEI 8.137/90, ART. 2º,

II. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE.

1. Como a conduta praticada pelo réu se enquadra no disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 - crime formal por excelência -, não se lhe aplica a Súmula Vinculante nº 24 do STF, voltada ao crime material previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90.

2. Para a existência deste delito basta a presença do dolo genérico de não repassar aos cofres públicos, no tempo e modo oportunos, os tributos devidos por terceiros - e cuja obrigação de recolhimento cabe ao sujeito passivo da obrigação tributária, situação configurada nos autos. (...). (TRF-4 - ACR: 008219 PR 2008.70.00.008219-4, Relator: LUIZ CARLOS CANALLI, Data de Julgamento: 17/09/2013, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: D.E. 26/09/2013).” “PENAL.

PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A TRIBUTÁRIA: ART. 1º, I, DA LEI 8137/90: SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA INOCORRENTE. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL QUE NÃO SE RECONHECE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA E A RENDA DECLARADA PELO RÉU NOS ANOS-CALENDÁRIO 1998, 1999 E 2000.

AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO MEDIANTE DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA. PRELIMINARES REJEITADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. ALTO VALOR DOS TRIBUTOS SONEGADOS: REPERCUSSÃO NAS CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DE DESCONHECIMENTO DA LEI E CONFISSÃO. SURSIS NEGADO.

1. Exaurida a via administrativa, resta atendida a condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária. (...).

6. Vontade livre e consciente de suprimir imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza, embora o especial fim de agir não seja elemento do tipo, Ou seja, o tipo penal descrito no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 exige apenas o dolo genérico, não sendo essencial o dolo específico ou especial fim de agir, bastando apenas que o agente preste declarações falsas às autoridades fazendárias, independentemente do motivo. (...)

10. Apelação que se nega provimento. (TRF-3 - ACR: 812 MS 2005.60.06.000812-7, Relator: JUIZ CONVOCADO RENATO TONIASSO, Data de Julgamento: 05/10/2010, SEGUNDA TURMA).” No caso em tela, tem-se a prova testemunhal produzida pela acusação, conforme visto acima, no sentido de que o acusado era o responsável pela administração da empresa. O próprio réu confirmou que era o responsável pela administração, ainda que alegasse não haver prova do dolo, já que inexiste omissão de receita, baseando-se a acusação em presunções advindas do procedimento fiscal.

Não vingam os argumentos trazidos pela defesa, no sentido de que não haveria omissão de receitas, diante do que restou explanado acima, nem tampouco que haveria tão-somente presunções advindas do procedimento fiscal. Ora, em crimes tributários praticados, no comando de uma sociedade, muitas vezes não é possível definir uma conduta específica do acusado, e nem por isso fica impossibilitada sua responsabilização penal, quando deflui dos autos o poder de comando e gestão da empresa, em verdadeiro domínio do fato quanto ao dever de arrecadação tributária e a consciência e voluntariedade em não cumprir o comando legal, fraudulentamente.

A denúncia se desincumbiu do ônus de descrever tal situação, sendo que a prova testemunhal, o próprio interrogatório do réu são no sentido de confirmar o contido no bojo da exordial acusatória. Se é certo que compete à acusação o ônus de comprovar a autoria e materialidade, por outro é ônus da defesa, quando alegue determinada versão ou circunstância, que traga aos autos elementos minimamente críveis que afastem a certeza que deflui da prova já reunida pela acusação.

Neste sentido, observo que a defesa não se desincumbiu a contento do ônus afastar o conjunto probatório desfavorável. A condenação penal é medida que se impõe. Dosimetria Passo à dosimetria da pena do crime previsto no artigo 1º, inciso I da Lei nº 8.137/90, no que me norteio pelas disposições dos artigos 59 e 68 do Código Penal[1]. O acusado é primário e não ostenta antecedentes criminais, no entanto, o alto valor do débito, descrito na denúncia, revela consequências mais graves do crime em relação a crimes da mesma espécie, razão pela qual exaspero a pena em 1/11 avos, não lhe sendo desfavoráveis as demais circunstâncias do artigo 59, pelo que fixo a pena-base no mínimo legal de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, e 10 (dez) dias-multa pela prática do delito previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90.

Na segunda fase, observo não haver circunstâncias agravantes, mas há a atenuante da confissão espontânea, pois ainda que não tenha admitido o cometimento do delito, afirmou que administrava a empresa, razão pela qual diminuo a pena em 1/6 e, diante da impossibilidade de manter a pena em patamar aquém do mínimo legal, fixo, nesta fase, a pena de 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa pela prática do delito previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90.

Na terceira fase da dosimetria da pena, à míngua de causas de aumento ou de diminuição, fixo a pena de 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa pela prática do delito previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, que torno definitiva. Deixo de proceder ao aumento do art. 12 da Lei nº 8.137/90, pois não foi objeto de indicação na denúncia, nem foi debatida no curso da instrução ou em alegações finais, parecendo-me uma afronta à segurança jurídica e à não-surpresa tratar do tema neste momento processual.

Não estão presentes os requisitos legais constantes do art. 44 do Código Penal, face às condições desfavoráveis do art. 59 do CP. Em caso de revogação das penas restritivas de direito, o regime inicial de cumprimento de pena será o semi-aberto, face às condições desfavoráveis do art. 59 do CP, com base no art. 33, § 3º ,do Código Penal. O valor de cada dia-multa fica arbitrado no valor mínimo legal, vigente ao tempo do fato, nos termos do art. 49, § 1º, do Código Penal.

Dispositivo

Ante o exposto e o mais que consta dos autos, julgo parcialmente procedente a ação penal para: a) CONDENAR o acusado G.

C. D. M., brasileiro, casado, comerciante, nascido em 13/05/1966, portador do RG nº 3.443.257 SSP/SP, inscrito no CPF sob o nº 484.***.***-00, residente na Avenida São Luiz, 1192, apto 2503, Centro, CEP: 01046-000 da acusação de prática do crime previsto no artigo(s) 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, às penas de de 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, em regime inicial semia-aberto; b) ABSOLVER a acusada M.

D. A. D. B.

C. D. M., brasileira, solteira, do lar, nascida em 09/03/1981, portadora do RG nº 9.228.848, inscrita no CPF sob o nº 036.***.***-24, residente na Avenida São Luiz, 1192, apto 2503, Centro, CEP: 01046-000, da acusação de prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, com base no art. 386, VII, do CPP. Considerando que não houve debate, sob crivo do contraditório, quanto ao disposto no art. 387, IV, do CPP, deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração.

Recebo, desde já, eventual apelação interposta no prazo legal. Apresentadas razões, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal. Após, ou se houver manifestação no sentido de apresentação das razões recursais nos termos do artigo 600, § 4º, do Código de Processo Penal, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região com as nossas homenagens, fazendo-se as anotações necessárias.

Os acusados poderão recorrer em liberdade, eis que não estão presentes nenhum dos requisitos da prisão cautelar. Não há bens, nem valores apreendidos, portanto, nada a prover a respeito. Retifique-se o polo passivo para incluir o CPF dos réus. Diante da sucumbência da pretensão punitiva estatal em relação à acusada Maria dos Anjos, não é devido o pagamento de custas. Após o trânsito em julgado, providencie a Secretaria: a. a expedição de ofício ao Tribunal Regional Eleitoral para os fins do disposto no art. 15, inciso III, da Constituição Federal e aos departamentos criminais competentes para fins estatísticos e antecedentes criminais; b. as anotações necessárias a fim de que conste: “CONDENADO” como situação processual dos sentenciados; c. condeno o acusado G.

C. D. M. ao pagamento das custas; d. façam-se as comunicações e intimações pertinentes. Tudo cumprido, ao arquivo. P.R.I.C. São Paulo, data da assinatura digital. (Documento assinado digitalmente) [1] Segundo Guilherme de Souza Nucci, as circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal são compostas por sete fatores. Numa perspectiva geral, se os sete elementos inseridos no quadro da culpabilidade forem favoráveis, a censurabilidade será mínima, restando a pena-base no patamar básico; se desfavoráveis, a censurabilidade, claro, será extrema, devendo-se partir do máximo previsto pelo tipo penal.

A personalidade, os antecedentes e os motivos são considerados fatores preponderantes, conforme previsão formulada pelo art. 67 do Código Penal (nessa norma, menciona-se a reincidência, que não deixa de ser antecedente criminal). A eles, então, atribui-se o peso

2. Portanto, a projeção dos pesos atribuídos aos elementos do artigo 59, em escala de pontuação, forneceria o seguinte: personalidade = 2; antecedentes = 2; motivos = 2; conduta social = 1; circunstâncias do crime = 1; consequências do crime = 1; comportamento da vítima =

1. No entanto, o artigo 59 do Código Penal faz menção, ainda, à culpabilidade, tratada por Nucci como gênero, mas que deve ser considerada como circunstância judicial, por expressa previsão legal, o que totaliza oito elementos. Assim, atribuindo-se à culpabilidade o peso=1, teremos o total de 11 pontos a serem considerados para fixação da pena-base, considerando-se o peso duplo atribuído à personalidade, antecedentes e motivos. (NUCCI, Guilherme de Souza.

Individualização da Pena. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013, p.190/192).