PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000681-55.2018.4.03.6135 / 1ª Vara Federal de Caraguatatuba
AUTOR: L.P.BLAT - ME Advogados do(a)
AUTOR: ANDERSON DE SOUZA E SILVA - SP132494, SERGIO LUIZ RIBEIRO DE OLIVEIRA - SP301197 REU: UNIÃO FEDERAL D E C I S Ã O
Vistos em inspeção.
I - Em 31/08/2018,
L. P. Blat ME (Gaudi Bistrô Bar), por Laura Peiró Blat, situado no Município de Ilhabela – SP, no Bairro do Perequê, na Avenida Princesa Isabel, n.º 750, por sua representante Laura Peiro Blat requereu “tutela cautelar em caráter antecedente” à “ação declaratória de nulidade de notificação” em face da União / SPU, por meio da qual requer a concessão de medida liminar, inaudita et altera pars, para: (a) sustar os efeitos da Notificação n.º 052/2018 – COCAI (id 10550227), pelo menos até o julgamento do recurso administrativo; e (b) a determinação para que a União / SPU se abstenha de inserir o nome da requerente no CADIN federal, e na Dívida Ativa da União.
Atribuiu-se à causa o valor de R$ 1.000,00. Custas judiciais recolhidas, a esta Justiça Federal, no valor de R$ 25,00 (id 10563596). Após decisão (id 11043172), aditou-se a petição inicial, para esclarecer a causa de pedir: - “...a requerente é mera arrendatária e não tem o poder de obter alvará para efetuar reformas e remover a estrutura... levando-se em conta que a turbação implica em restrição ou limitação ao exercício da posse, não podendo ser verbal ou escrita atos que constituem mera ameaça, a causa de pedir se sustenta na medida em que pretende a requerente declarar por sentença a nulidade da notificação e os injustos efeitos prejudiciais à requerente, eis que embora a requerente detenha a posse do imóvel e esteja no presente momento protegida contra atos de turbação, não está protegida contra os demais atos de multa e inscrição da requerente nos cadastros federais, a teor da notificação e, pelo fato de que a requerente, em não sendo titular da propriedade do imóvel mas mera arrendatária como se comprovou, não tem titularidade alguma para obter alvará para qualquer reforma... para eventualmente atender a notificação que entende a requerente que deveria ter sido encaminhada ao titular do imóvel no cadastro do IPTU...” (id 11591949).
Incidentalmente, a parte autora requereu a concessão de tutela provisória de urgência, para impedir os efeitos das Notificações n.º 1.698/2018 e n.º 1.790/2018 e n.º 1.815/2018 (id 12350292), a cobrança de multa (no valor de R$ 4.196,01), e inscrição no CADIN e DAU (id 12350286). A tutela provisória de urgência foi concedida, nos termos da decisão (id 12927249), para: - “manutenção da parte autora na posse do imóvel, devendo a parte ré se abster de qualquer ato tendente ao esbulho, à desocupação, à reintegração, à demolição ou à turbação da posse da autora”, suspendendo-se os procedimentos administrativos instaurados pela SPU, para a demolição da varanda do quiosque, e cobrança das multas impostas.
Na seqüência, a União foi citada, e intimada da decisão que concedeu a tutela provisória de urgência. Intimada da decisão, interpôs o recurso de Agravo de Instrumento n.º 5002180-15.2019.4.03.0000 (id 14190084). O Juízo manteve a decisão agravada (id 14229349). O Agravo de Instrumento da União foi admitido e, no mérito, provido, nos termos do venerando acórdão (id 30712215).
II - Deduziu-se o pedido principal em processo autônomo (n.º 5000330-48.2019.4.03.6135), distribuído por dependência a este Processo n.º 5000681-55.2018.403.6135, e que veio a ser extinto, sem apreciação do mérito, nos termos de r. sentença (id 15546948). Na seqüência,
L. P. Blat ME apresentou a demanda principal para “anular débitos fiscais e impor obrigação de fazer de regularizar a ocupação da parte regularizável” (id 16387681). Reiteraram-se os argumentos e teses da demanda cautelar. Juntaram-se documentos, dentre os quais: (1) Notificação n.º 052/2018 – COCAI, datada de 23/07/2018, endereçado à requerente
L. P. Blat Ilhabela – Quiosque Bistrô Gaudi; (2) Guia de IPTU do ano de 2018, do imóvel de inscrição imobiliária cadastral n.º 4315.0750.0010, em nome de Condomínio Edifício Ilha Flat Hotel, Avenida Princesa Isabel, n.º 750, com 337,65m² de área total e 75,83m² de área construída (id 10550228); (3) Petição dirigida ao Prefeitura de Ilhabela (id 10550230); (4) Petição de “defesa” da requerente, dirigida ao Superintendente do Patrimônio da União em São Paulo, no Processo Administrativo n.º 04977.015436/2012-69 (id 10550231); (5) cópia da Portaria n.º 404, de 28/12/2012, da SPU (id 10550233); (6) Relatório de Estudo Técnico Ambiental, que apresenta os danos ambientais causados por ciclovia construída pelo Município de Ilhabela – SP (id 10550234); (7) Cópia de “contrato de arrendamento”, celebrado entre Condomínio Ilha Flat Hotel e
L. P. Blat Ilhabela – M.E. (id 10556504). Requereu, no bojo da demanda principal, a concessão de “tutela de urgência ou de evidência” para compelir a União a “emitir, expedir, e regularizar a inscrição da ocupação e o RIP da parte regularizável em nome da autora para esta possa providenciar junto às autoridades municipais os trâmites para a demolição da parte não regularizável do imóvel em questão, após alteração do cadastro imobiliário número 4315.0750.0010, quando, assim, possuirá a titularidade para obter o competente alvará junto à Prefeitura de Ilhabela do imóvel, e, ainda, a concessão do prazo de 30 (trinta) dias para retirar a varanda / rampa de acesso a partir da mudança da titularidade”.
Instruiu a petição com documentos, a maior parte dos quais já haviam sido juntados com a petição inicial da demanda cautelar, com a petição de aditamento, ou juntados no curso da instrução (id 16390772 até id 16470973).
III - Citada (na demanda principal), a União apresentou contestação (id 29602631). Instruiu a contestação com documentos (id 29602632 a id 29602634). Em réplica, manifestou-se
L. P. Blat ME (id 32695187).
IV - Instados a especificar provas (id 14229349 e id 35004881): (a) a União declarou não ter provas adicionais para produzir (id 14976291 e id 37197226); (b)
L. P. Blat requereu a produção de prova pericial técnica, e a oitiva de testemunhas (réplica em id 32695187 e id 36623915). Deferiu-se o pedido da parte autora, determinando-se a realização da prova pericial, a cargo do perito Fábio da Costa Fernandes (decisão em id 46930661). A parte autora indicou assistente técnico (André Carlos Previtti), apresentou quesitos (id 105103004 e id 105107010), e juntou documentos, fotografias, e publicidade do estabelecimento comercial (id 105117185 até id 105125200).
A União indicou assistente técnica (Taisa Siqueira Pinto) e deduziu quesitos (id 141846821). Na ocasião, impugnou a proposta de honorários periciais (id 141851994 e id 141854209). Na seqüência, a autora
L. P. Blat requereu a produção de perícia única, neste processo e no Processo (associado) n.º 5000448-58.2018.4.03.6135, desta 1.ª Vara Federal, referente a demanda (ação civil pública) promovida, contra si e contra Ilha Flat Hotel, pelo Ministério Público Federal e pela União, em litisconsórcio ativo ulterior (id 254970208). Acolheu-se o pedido de perícia única, e se determinou fossem os dois processos associados, no Sistema do Processo Judicial Eletrônico – PJe (id 255198540 – decisão).
Trasladou-se a decisão para o processo da Ação Civil Pública n.º 5000448-58.2018.4.03.6135 (id 255519344). O perito Fábio Costa Fernandes manifestou-se para informar que os “pontos controvertidos”, nos dois processos, seriam diferentes, e por isso, neste feito, requereu pagamento adicional de R$ 9.140,00, pela perícia neste Proc. n.º 5000681-55.2018.4.03.6135 (id 255792561). Após a entrega do Laudo Pericial, a autora
L. P. Blat declarou haver depositado “a primeira parcela dos honorários periciais” (id 283102466), mas não esclareceu se foram os honorários fixados no processo da ação civil pública, ou se é referente ao pedido remuneração adicional, neste processo. A União declarou não se opor à complementação de honorários (id 141854227). Concluída a perícia, juntou-se o Laudo Pericial (id 266954410). O Ministério Público Federal manifestou-se sobre o Laudo Pericial, e informou que o “deck / varanda” havia sido demolido espontaneamente pela parte autora, configurando-se a ausência, superveniente, de interesse processual (id 281155928).
L. P. Blat ME declarou que já havia se manifestado no processo associado a este (n.º 5000681-55.2018.4.03.6135). Embora associados, no PJe, os processos são autônomos, de modo que, pelo menos, poderia ter reproduzido a manifestação apresentada na ação civil pública, porém não o fez. A União opôs embargos de declaração ao despacho que determinava a manifestação sobre o Laudo Pericial (id 285473465).
Sustenta que, embora art. 477, § 1.º, do CPC, fixe em 15 dias o prazo para se manifestar sobre o laudo, o art. 183 concede prazo em dobro. Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. § 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público O recurso de embargos de declaração é cabível nas hipóteses contempladas nos incisos I, II, e III do art. 1.022 do CPC, e tem por finalidade: esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão, e corrigir erro material.
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. Não existe o vício da omissão. Obscuridade, na acepção em que o CPC a emprega, significa falta de clareza, de inteligibilidade. Um simples despacho que determina manifestação sobre prova produzida, obviamente, não é obscuro. Tampouco o despacho é contraditório. “Ocorrerá contradição entre a motivação e o dispositivo se o juiz, reconhecendo a ilegitimidade de uma das partes, nada obstante julgar procedente o pedido formulado pelo autor.
A fundamentação inadequada e dissociada do que se quis expressar, porque contaminada pela obscuridade, fatalmente implicará contradição com o dispositivo... Outro exemplo do mesmo quilate avultará do acórdão que, após identificar motivo bastante para invalidar o processo, e de declarar o vício insanável, desprover a apelação” (Assis, Araken de. Manual dos Recursos, 4.ª ed. rev., atual. e ampl. Embargos de declaração. 66.2.3 Contradição.
Pág. 652. Ed. Revista dos Tribunais. 2012). Portanto, os embargos de declaração devem ser rejeitados. Bastaria, um singelo pedido de restituição do prazo, fundamentado no art. 183, como costumeiramente se faz. Na seqüência, antes que se apreciassem os embargos de declaração, a União apresentou “impugnação ao Laudo Pericial” (id 286415411 – impugnação). Requereu fosse o perito intimação para prestar esclarecimentos sobre o Laudo Pericial.
É, em síntese, o relatório, o suficiente para a compreensão das questões que serão objeto da presente decisão. Passo a decidir.
I - O autor deduz, na inicial, o objeto litigioso, enquanto o réu fixa os pontos controvertidos, de fato e de direito. Diz o art. 324 do CPC de 2015: Art. 324. O pedido deve ser determinado. E o art. 141 do CPC dispõe da forma seguinte: Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Assim, em razão do princípio processual da congruência ou adstrição, não se pode decidir a lide fora dos limites, objetivos, e subjetivos, fixados pela parte (pedido determinado), na inicial, sob pena de se proferir sentença extra, ultra ou infra petita (CPC 2015, art. 492). A esse respeito, ouçamos a doutrina especializada: O autor deve indicar quais são os fatos e os fundamentos jurídicos em que se embasa o pedido, a causa de pedir.
Esse é um dos requisitos de maior importância da petição inicial, sobretudo a descrição dos fatos, que, constituindo um dos elementos da ação, vincula o julgamento (teoria da substanciação). O juiz não pode se afastar dos fatos declinados na inicial, sob pena de a sentença ser extra petita. A causa de pedir e o pedido formulados darão os limites objetivos da lide, dentro dos quais deverá ser dado o provimento jurisdicional (Rios Gonçalves, Marcus Vinícius.
Fase postulatória.
1. Petição inicial. 1.2.3. Causa de pedir, pág. 529; in Direito Processual Civil Esquematizado. 8.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017). Depois de proposta a demanda e fixados os limites subjetivos e objetivos da lide, o desenvolvimento do processo, a sua condução, será feito de ofício pelo juiz. E, dentro dos limites da ação proposta, ele tem poderes para investigar os fatos narrados, determinando as provas que sejam necessárias para a formação do seu convencimento.
Nesse aspecto, cumpre lembrar o disposto no art. 370, do CPC: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”. O parágrafo único determina ao juiz que indefira, em decisão fundamentada, as diligências inúteis e meramente protelatórias. Esses dispositivos não sofrem qualquer restrição pelo fato de o direito material subjacente discutido no processo ser disponível ou indisponível.
Em ambos os casos, o juiz tem poderes instrutórios, cabendo-lhe determinar as provas necessárias. Isso porque, dentro dos limites da lide, cumpre ao juiz proferir a melhor sentença possível. Para tanto, ele deve tentar descobrir a verdade dos fatos alegados, apurar o que efetivamente ocorreu. Mesmo que o processo verse sobre interesse disponível, há sempre um interesse público processual que justifica a determinação, de ofício, de uma prova útil à formação do convencimento: o interesse de que o juiz julgue da melhor forma e preste à sociedade um trabalho adequado.
É possível dizer, então, que o princípio dispositivo se restringe à propositura da ação (CPC, art. 2.º) e aos limites objetivos e subjetivos da lide (CPC, arts. 141 e 492), mas não à instrução do processo (CPC, art. 370) [Rios Gonçalves, Marcus Vinícius.
3. Princípios infraconstitucionais do processo civil. 3.2. Princípio dispositivo. 3.2.4. O princípio dispositivo e a produção de provas, pág. 114; in Direito Processual Civil Esquematizado. 8.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017]. Por conseguinte, a prova, em geral, e a prova pericial, em particular, é produzida principalmente para a formação do convencimento, motivado, do Magistrado (art. 371 c.c. art. 375 e 479, do CPC), que é a parte imparcial da relação jurídica processual.
Autores e réus são partes processuais parciais, já convencidos, de antemão, das teses que sustentam. Para alcançar a verdade real, o juiz dispõe de amplos poderes instrutórios, cabendo-lhe determinar as necessárias ao julgamento de mérito (art. 370 do CPC). Dito isso, deduz-se que fato jurídico objeto de prova é o fato pertinente (que diz respeito aos fatos descritos na exordial, ao bem da vida almejado e ao provimento jurisdicional que se busca), controvertido (afirmado por uma parte e contestado especificamente pela outra) e relevante (aquele que, sendo pertinente, é também capaz de influir na decisão da causa, no julgamento do mérito dos pedidos deduzidos).
Portanto, toda a instrução do feito, toda a produção de prova, deve se restinguir aos fatos descritos por
L. P. Blat ME e aos pedidos deduzidos, como descritos (anular débitos fiscais – impor obrigação de fazer de regularizar a ocupação da parte regularizável).
II - O artigo 156 do CPC diz que: - “O juiz será assistido por perito quando a prova do fato (pertinente, controvertido, e relevante) depender de conhecimento técnico ou científico”. Em reforço, o artigo 464 explica quando se não deve realizar perícia. Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. § 1.º O juiz indeferirá a perícia quando:
I – a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;
II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III – a verificação for impraticável. No mesmo sentido a orientação doutrinária: “No curso do processo, podem surgir fatos controvertidos, cujo esclarecimento exija conhecimentos especializados. Por exemplo, de medicina, de engenharia, de contabilidade, entre outros. Quando isso ocorrer, tornar-se-á necessária a nomeação do perito, profissional que detém o conhecimento técnico necessário. O juiz, ainda que o detenha, não pode utilizá-lo para apuração dos fatos.
Afinal, é necessário que as partes tenham oportunidade de participar da produção da prova, formulando ao perito suas questões e as dúvidas pertinentes ao caso [...] SÓ será determinada perícia quando houver um fato controvertido, cuja apuração depende de conhecimento técnico ou científico (art. 156, do CPC). O art. 464, § 1º, enumera as hipóteses em que o juiz deverá indeferi-la” (Rios Gonçalves, Marcus Vinícius. 16.1.
Introdução, e 16.3. Admissibilidade da prova pericial, pág. 629; in Direito Processual Civil Esquematizado. 8.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017). No caso concreto, a elucidação dos fatos objeto de prova exigiam conhecimento especializado, e vistoria in loco, por isso se acolheu o pedido dos réus e se determinou a perícia. Por cortesia, e deferência, com base na confiança, costumeiramente se acatam os quesitos das partes, como deduzidos; contudo, o art. 470 do CPC determina que: Art. 470.
Incumbe ao juiz:
I – indeferir quesitos impertinentes;
II – formular os quesitos que entender necessários ao esclarecimento da causa. Como dito, o fato jurídico objeto de prova é pertinente quando diz respeito aos fatos descritos na exordial, ao bem da vida almejado e ao provimento jurisdicional que se busca. Na doutrina, a explicação é a seguinte: “O juiz nomeia o perito de sua confiança, que detém os conhecimentos especializados para a produção da prova.
Além disso, preside e fiscaliza a atuação dele, podendo solicitar esclarecimentos e formular indagações a respeito dos pontos controvertidos. Ao determinar a prova, deve ainda delimitar a respeito do que ela versará, isto é, qual a questão técnica controvertida, sobre a qual o perito prestará esclarecimentos. Deve ainda fixar o prazo para a apresentação do laudo, fazendo-o cumprir. Cumpre-lhe ainda fiscalizar a atuação das partes, indeferindo quesitos impertinentes, e vedando que elas, de alguma forma, possam atrapalhar a atuação do perito.
Por fim, cabe-lhe verificar se ele prestou a contento os esclarecimentos, podendo substituí-lo a qualquer tempo, e determinar a realização de outra perícia, quando necessário” (Rios Gonçalves, Marcus Vinícius. 16.4.6. O papel do juiz na prova pericial, pág. 633; in Direito Processual Civil Esquematizado. 8.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017 – destacou-se). Dito isso, no caso concreto, ao analisar os quesitos deduzidos pelos co réus, conclui-se que alguns deles deveriam ter sido de pronto rejeitados, porque: (1) o fato não é pertinente, e extrapola os limites da cognição do juízo; e/ou (2) a prova do fato não depende do conhecimento técnico do perito; e / ou (3) o quesito é desnecessário, em vista de outras provas produzidas.
Além disso, quesitos há que são claramente capciosos, já que se adotam proposições (como premissas) de fatos não definitivamente provados, como se verdade absoluta fossem (parte-se da suposição de que o fato que se pretende provar já está provado). A indagação já traz embutida uma afirmação de fato não provado. Passo a analisar os quesitos de
L. P. Blat ME, em que identifico um ou alguns dos vícios apontados (id 105103004 e id 105107010). Quesito n.º
3 – Existem documentos nos autos que comprovam a posse e o domínio da área sobre o imóvel por parte da autora? Com base nos documentos adunados aos autos além das fotos, à época, o senhor perito poderia informar desde quando a autora possui os direitos reais de ocupação sobre o imóvel? O perito não foi nomeado para promover investigação documentoscópica; não lhe cabe aquilatar nem interpretar institutos eminentemente jurídicos como “posse” e “domínio”, e “direito real”.
Quesito n.º
5 – Qual a legislação que rege o contrato atualmente existente entre a autora e o condomínio? O perito não foi nomeado para fazer pesquisa em legislação. Quesito n.º
12 – O SPU autorizou essa obra pública? Se positiva, quando autorizou e se a Capitania dos Portos e a Prefeitura permitiram obras de enrocamento? Quais os efeitos de modificação um enrocamento? As respostas não dependem dos conhecimentos técnicos e científicos do perito. A resposta pode ser obtida junto aos citados (SPU, Capitania dos Portos, e Prefeitura). Reputo válida, contudo, a pergunta sobre os “efeitos de modificação um enrocamento”.
Quesito n.º
13 – Esse enrocamento foi efetuado ilegalmente pela Prefeitura Municipal de Ilhabela para a construção da ciclovia? Com base nas fotos e mapas juntados quantos metros foram diminuídos na faixa de areia e de praia? Não cabe ao perito julgar se a atuação da Administração foi “legal” ou se foi “ilegal”. A afirmação já é embutida na indagação, já se parte da premissa de que a ação da Administração teria sido “ilegal” e ela nem sequer é parte processual.
Reputo válida a segunda pergunta, sobre à variação de metragem. Quesito n.º
23 – Com base no ora já alegado e comprovado a área controversa é passível de regularização e atende aos requisitos legais para a manutenção e regularização do RIP? A pergunta já parte da premissa de que há fatos objeto de prova “alegados e comprovados”. O perito não se substitui à Administração, e não lhe cabe avaliar requisitos “legais” para regularização da ocupação. Além disso, ao indagar se é possível a “regularização da ocupação”, a pergunta já parte da premissa de que a parte autora “ocupa bem público”, mas esse é um dos fatos que a perícia busca aclarar.
Quesito n.º
27 – O ilustre perito poderia afirmar que a autora foi prejudicada em sua atividade econômica que exerce no imóvel devido a obra irregular executada pela Prefeitura? Não cabe ao perito avaliar as repercussões econômicas da ação da Administração em seu negócio privado. Isso extrapola completamente os limites da cognição do juízo. Quesito n.º
30 – A varanda é passível de regularização? Não cabe ao perito substituir-se à Administração, e afirmar se uma ocupação é passível ou não de regularização; nada tem que ver com os conhecimentos técnicos do perito. Quesito n.º
31 – A titularidade do imóvel está cadastrado na prefeitura de Ilhabela no nome da AUTORA? Em nome de quem está cadastrado? A inscrição cadastral de um imóvel prescinde de perícia. A parte autora pode obter junto à Prefeitura de Ilhabela boletim de informação cadastral, certidões; pode juntar guias de IPTU (como já o fez). Pelos motivos expostos, rejeito os quesitos n.º 3, 5, 12, 13, 23, 27, 30, e 31, formulados pela autora
L. P. Blat ME (id 105103004 e id 105107010). As respostas já apresentadas a esses quesitos serão desconsideradas. Reputo, outrossim, válida, a segunda pergunta do quesito n.º 12, sobre efeitos do enrocamento. Reputo, ainda, válida a segunda pergunta do quesito n.º 13, sobre o estreitamento da faixa de areia, junto ao estabelecimento comercial. Rejeito e indefiro, o pedido de
L. P. Blat para a oitiva de testemunhas (réplica em id 32695187 e id 36623915), tendo em vista que: os fatos que se pretendem provar por testemunha só se podem provar por documentos e/ou perícia; o fato que se quer provar extrapola do âmbito de cognição, fixado pelos fatos descritos, pelo pedido deduzido e especificamente contestado e refutado.
III - A prova pericial, em especial, se justifica e tem por razão de ser a necessidade de formar a convicção motivada do magistrado com relação a fatos cuja apuração depende de conhecimento técnico ou científico (art. 156, do CPC). Ao examinar em profundidade o trabalho técnico, considero que esse objetivo não foi ainda alcançado. HÁ muito por esclarecer antes de um pronunciamento sobre o mérito. Depara-se, amiúde, no Laudo Pericial com contradições e obscuridades, que devem ser eliminadas, esclarecidas; também com aparentes inexatidões nos cálculos apresentados.
Passo a apontá-los. III.a. - JÁ nas considerações “preliminares” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 1), após endereçar-se ao “juiz de direito da Subseção de Taubaté”, o perito declara que se trata de “processo de usucapião”. Equivoca-se. A demanda não é de usucapião. Diz que “o Ministério Público Federal de Caraguatatuba informa não ter interesse na demanda judicial” (id 266954410, pág. 3). Ele tem interesse, tanto que ajuizou uma ação civil pública (Proc. n.º 5000448-58.2018.4.03.6135 associado ao presente).
No item V.4 (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 17), declara o perito que os “técnicos da GRPU” adotariam a média aritmética de 12 leituras, “correspondentes às máximas marés de sizígias”. No item V.4, o perito explica que: “adotará esse critério máximas marés mensais”, e a “LPM será calculada a partir da média aritmética de todas as marés altas do ano de 1831” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 17). “VI.
Determinação da Linha do Preamar Médio de 1831. Pelas razões expendidas e com base nos critérios da ON-GEADE-02, o signatário utilizará a preamar médio de 1831 como sendo a média aritmética de todas as preamares ou marés altas de 1831 prognosticadas pela Tábua de Marés de São Sebastião (o mais próximo do imóvel em exame). O cálculo da cota da Linha de Preamar Média de 1831 será realizado com base nos dados da Tábua de Marés, para esse ano de 1831, fornecidos pela DHN – Diretoria e Hidrografia e Navegação do Ministério da Marinha (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 54).
As leituras do marégrafo, do mês de janeiro de 1831 até dezembro de 1831, seriam as constantes do Anexo I do Laudo Pericial (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 97/108). No item VI.1, na pág. 55 (id 266954410), o perito apresenta uma tabela de valores, com cinco colunas: (1) meses de 1831; (2) número de leituras de preamares e de baixa-mares; (3) número da ocorrência de preamares, em 1831; (4) cota média das preamares; e (5) somatória das preamares.
Transportou os resultados obtidos (soma ou média dos valores), para a fórmula do “valor médio no nível da preamar (PMm)”, sendo que PMm corresponderia ao somatório das preamares dividido pelo número de preamares, no ano de 1831. Assim, calculou a “média aritmética das preamares de 1831” em 1,013m. Na referida tabela (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 55), indicam-se, mês a mês, o número de marés-altas do ano de 1831, sendo que os meses de janeiro, julho, agosto, setembro, outubro, e novembro, teriam apresentado 7 preamares mensais, e os demais (fevereiro, março, abril, maio, junho, e dezembro) apresentaram 6 preamares mensais.
Contudo, a soma desses valores parece estar incorreta. O valor apresentado é de 829 preamares – valor que não corresponde à soma do número de preamares no ano (que seria de 78 preamares), nem à média aritmética (6,5 preamares), nem ao somatório de duas marés-altas diárias (730,5). O valor, incorretamente calculado, foi utilizado como divisor na fórmula do valor médio no nível da preamar (839,80 ÷ 829 = 1,013).
Além disso, o número de preamares indicado (6 e 7, a depender do mês) parece não corresponder às leituras do marégrafo, constantes do Anexo I do Laudo Pericial (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 97/108, do pdf). Tomemos, como exemplo, o mês de setembro de 1831 (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 105), em que, segundo a tabela, teria havido 7 preamares. A representação gráfica da tábua de marés apresenta 63 (ou
65) leituras, no mês todo de setembro de 1831. A contagem se fez desde a mínima de -0,20m (vinte centímetros negativos, abaixo do zero hidrográfico), em três leituras, até a máxima de 1,3m (um metro e trinta centímetros acima do zero hidrográfico), fato verificado em 8 leituras. A máxima “amplitude” de maré (altura máxima alcançada subtraída do menor valor na mesma leitura) foi 1,2m (um metro e vinte centímetros), com quatro ocorrências, em setembro de 1831.
Houve nove leituras com amplitude maior do que 1 metro, e outras nove com amplitude igual a 1 metro. A mínima amplitude verificada foi de apenas 10 centímetros (entre 0,4m e 0,5m), enquanto a média aritmética de amplitudes resultou em 68 centímetros – que corresponderia à média de todas as marés do mês (marés altas e marés baixas). A média aritmética das leituras com amplitude superior a 68 centímetros, foi de 92 centímetros; ou seja, considerando-se que a média aritmética de todas as leituras do mês de setembro de 1831 (marés altas e baixas) resultou em 68cm, a média da amplitude de marés acima de 68cm foi de 92 centímetros.
Sendo 92 centímetros a amplitude média das 18 maiores leituras (preamares), a média aritmética dessas leituras resultaria em 1,07 metros. Para o mês de setembro de 1831, o perito apresenta o valor de “cota média das preamares” em 1,015m. Não se esclarece como o perito terá chegado aos valores da “somatória das preamares”. Para o mês de setembro de 1831, teria havido 37 leituras acima da amplitude média (marés altas e marés baixas) de 68 centímetros.
O somatório dos valores que ultrapassam 68cm é 34,1m (trinta e quatro metros e dez centímetros); somando-se apenas o valor das 18 maiores amplitudes do mês chega-se ao valor de 19,3m. Porém, o perito apresenta valor diferente para a “somatória das preamares” do mês de setembro de 1831: 75,1m. Não se explica como chegou a esse resultado. Se indicou 7 ocorrências de preamar, e se a “cota média das preamares” foi 1,015m, o somatório das preamares seria 7,105m (em vez de 75,1m).
O mês de setembro de 1831 foi citado como exemplo, mas coisa semelhante ocorreu quanto aos demais meses. Após declarar que “a média aritmética das preamares de 1831 é 1,013m”, esclarece o perito: “A Linha da Preamar Média de 1831 corresponde à curva de nível na quota 0,35m acima do nível do mar, para a região do Porto de São Sebastião. A partir dessa quota... deve ser traçada a faixa de 33,00m no sentido horizontal, para estabelecer a faixa de terrenos de marinha e esse conceito será aplicada (sic) como parâmetro para verificação da abrangência do imóvel do autor” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 56).
Sustenta-se que a Linha da Preamar Média de 1831, na região do Porto de São Sebastião, corresponderia à curva de nível de 35cm acima do nível do mar. Em outras palavras, a partir do nível do mar, projeta-se uma linha, perpendicular (ao plano do nível do mar) e, a partir dessa altura (35cm) projeta-se outra linha, com 33 metros lineares, em direção ao continente, sendo que a faixa de terrenos de marinha estará compreendida entre essas duas linhas.
Indaga-se: Se ocorrem duas preamares por dia, como chegou ao número de 829 preamares, em vez de 730,5 preamares? Se a tabela citada (id 266954410 – Laudo Pericial, pág.
55) diz que a “cota média das preamares”, em 1831, variou entre 0,955m e 1,056m, como o perito chegou ao resultado de 35 centímetros (0,35m)? A seguir, declara que: “na planta é demonstrada, de modo conclusivo, a influência parcial na proporção do terreno de marinha na situação de cota 1,00 (Praia de Tombo)” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 58). Na parte introdutória, o perito havia declarado que as praias do Canal de São Sebastião não seriam praias “de tombo”, como, p. ex., a de Massaguaçú.
Na seqüência: - “Com base no posicionamento da Faixa de Marinha, delimitada pela LPM e a LTM, com 33 metros de largura, nas cotas de nível possíveis, em conjunto com o perímetro do lote do autor, foi possível calcular as áreas de abrangência dos terrenos de marinha, isto é, como resultado da perícia, o imóvel do Autor não invade terreno de marinha de acordo com a LPM determinada na cota de 1,00m. Nesta situação, a faixa de terreno de marinha interfere com a construção e com o terreno do autor” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 59).
Assim, há “influência parcial na proporção do terreno de marinha na situação de cota 1,00”, e imóvel do autor “não invade” terreno de marinha, mas a faixa de terrenos de marinha interfere com a construção e com o terreno do autor. Como decifrar isso? Como conciliar os enunciados? Em aparente contradição, declara: “Foi realizado levantamento topográfico planialtimétrico abrangendo o imóvel de propriedade do Autor, objetivando o traçado da LPM – Linha do Preamar Médio de 1831, conforme a legislação vigente.
Essa linha foi traçada na cota calculada pela Perícia de 1,0m, bem como, em complemento e a título comparativo (?) na cota de 1,00m. Partindo-se das linhas definidas, foram traçadas as correspondentes LTM’s – Linhas de Terrenos de Marinha” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 58). Na seqüência, o perito apresenta duas possibilidades: “1.ª Possibilidade: cota 0,35m calculada pela Perícia para a região de São Paulo (sic), conforme média aritmética das 829 preamares ocorridas no ano de 1831. 2.ª Possibilidade: cota de 1,00m, considerada pela S.P.U. a partir de aproximação aleatória, realizada apenas para possibilitar a utilização.
O objetivo (ainda não alcançado) de apresentar esses dois métodos de traçado da LPM é disponibilizar todos os dados para subsídio da decisão judicial. Por fim, destaca-se que a cota básica determinada conforme a interpretação literal da legislação, complementada pela ON-GEADE-02, é a de 0,50m, resultante da média aritmética de todas as preamares de 1831 para a região de São Sebastião” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 59).
Se 0,50m (50cm) corresponde à cota básica conforme a “interpretação literal da legislação, complementada pela ON-GEADE-02” por que não a adotou, em vez de 35cm? Dedicou o item XI ao relatório fotográfico do imóvel. Concluiu o perito, com relação aos terrenos de marinha: “Quando da existência de edificações em área de marinha, é possível constatar em levantamento topográfico em anexo III e detalhes abaixo que a área de terreno situada dos limites de área de marinha é de 2,01m² (área do quiosque), e a área edificada também situada nos limites da área de marinha é de 37,49m² (área do deck de madeira), como demonstrado abaixo [...] Portanto, concluímos que o imóvel em questão se encontra inserido em faixa de marinha na porção de 2,01m² - área do quiosque (dois metros e oitenta e um centímetros quadrados), tendo como base o levantamento topográfico atual em anexo
III. E concluímos que a parte proveniente do Deck inserida em área de marinha é de 37,49m² - área do deck de madeira (trinta e sete metros e quarenta e nove centímetros quadrados), conforme levantamento topográfico em Anexo III” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 71/72). Nas respostas aos quesitos n.º 3 e n.º 6 da União (id 266954410 – Laudo Pericial, pág.
91) o perito fornece a definição legal de praia, fornecida pela Lei n.º 7.661, de 16 de maio de 1988, em seu artigo 10, no parágrafo 3.º (área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subseqüente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema). Contudo, na resposta ao quesito n.º 2 de
L. P. Blat ME, fornece outra definição de praia, dado por “Muehe, 1994”: - “praias são depósitos de sedimentos, mais comumente arenosos acumulados por ação de ondas que, por apresentar alta mobilidade, se ajustam às condições de ondas e maré atuando como um importante elemento de proteção do litoral. A faixa de areia é a faixa de terra quase plana que confina com o mar” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 73).
Em havendo, como há, definição fixada em lei, que justifica a duplicidade de definições? III.b. - Outro aspecto relevante e que está a merecer esclarecimento é o relativo ao risco associado à edificação. Na resposta ao quesito n.º 23 de
L. P. Blat, a resposta do perito é: “Sim, haverá maior dano na estrutura do imóvel” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 85). Em seu quesito n.º 6, a União indagou o perito: “Esclarecer se a benfeitoria existente compromete a integridade de áreas de uso comum do povo”. A resposta foi: “Sim, na data de hoje devido a mudança de fluxo de maré e mudança na conformação da praia. Devido a atual situação no qual o imóvel se encontra, a utilização da faixa de praia se torna prejudicial aos turistas pois na situação no qual o imóvel se encontra não há possibilidade de utilização da praia por terceiros [...] Praias são bens públicos Federais (art.20 da Constituição) de uso do povo.
Pertencentes a uma das pessoas jurídicas de direito público interno, podem ser utilizadas sem restrição, gratuita ou onerosamente (?), por todos” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 94). Com base na fundamentação exposta, decido: 1.º - Com fundamento no artigo 470, inciso I, do CPC, rejeito e indefiro os quesitos n.º 3, 5, 12, 13, 23, 27, 30, e 31, formulados pela autora
L. P. Blat ME (id 105103004 e id 105107010). As respostas já apresentadas a esses quesitos serão desconsideradas. Reputo, outrossim, válida, a segunda pergunta do quesito n.º 12, sobre efeitos do enrocamento. Reputo válida a segunda pergunta do quesito n.º 13, sobre o estreitamento da faixa de areia, junto ao estabelecimento comercial. 2.º - Rejeito e indefiro, o pedido de
L. P. Blat para a oitiva de testemunhas (réplica em id 32695187 e id 36623915), tendo em vista que: os fatos que se pretendem provar por testemunha só se podem provar por documentos e/ou perícia; o fato que se quer provar extrapola do âmbito de cognição, fixado pelos fatos descritos, pelo pedido deduzido e especificamente contestado e refutado. 3.º - Considerando-se que não houve impugnação, acolho o pedido formulado pelo perito Fábio Costa Fernandes, que se manifestou, esclareceu que os “pontos controvertidos”, nos dois processos associados (o presente e o da ação civil pública), seriam diferentes, e requereu pagamento adicional no valor de R$ 9.140,00, pela perícia deste Proc. n.º 5000681-55.2018.4.03.6135 (id 255792561).
Considerando-se que, no processo da ação civil pública (Proc. n.º 5000448-58.2018.4.03.6135), acolheu-se pedido dos réus para o pagamento parcelado dos honorários periciais, procedo da mesma forma no presente processo. Determino à autora
L. P. Blat ME que proceda ao pagamento dos honorários periciais, no R$ 9.140,00, em 3 (três) parcelas sucessivas e de idêntico valor (R$ 3.046,66), sendo que a primeira parcela deverá ser recolhida no mês imediatamente subseqüente ao da publicação desta decisão, juntando-se aos autos os comprovantes de depósito.
Intime-se
L. P. Blat ME. 4.º - Admito os embargos de declaração da União (id 285473465), mas, no mérito, os rejeito, porque não existe omissão, nem obscuridade, nem contradição no despacho embargado. Reputo-os, além disso, inúteis, eis que a União impugnou o Laudo Pericial antes de se apreciarem os embargos, e terá, amplamente, nova oportunidade de questionar a perícia, na seqüência às respostas aos quesitos do Juízo, formulados abaixo. 5.º - Considerando-se que se aprovou a demarcação dos terrenos de marinha, no Município de Ilhabela, no âmbito do Processo Administrativo n.º 04 977.006881/2016-61, determino a intimação da União para que esclareça se o estabelecimento comercial em questão (Quiosque Bistrô Gaudi) se encontra sobre área legalmente definida como praia (Lei n.º 7.661/1988) e/ou sobre a faixa de terrenos de marinha (Decreto-lei n.º 9.760/1946).
Caso haja relação de superposição a uma área ou outra, a União deverá informar qual a extensão da sobreposição, e posicionar o polígono ocupado em relação a essas áreas (públicas). 6.º - Com fundamento no artigo 470, inciso II, do CPC, determino a intimação do perito Fábio Costa Fernandes, por meio eletrônico, para que, em 20 (vinte) dias, esclareça as contradições apontadas no corpo da decisão, e responda aos seguintes quesitos do juízo, da forma seguinte:
1 - Considerando-se as leituras das tábuas do marégrafo, do ano de 1831, constantes do Anexo I do Laudo Pericial (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 97/108, do pdf); considerando-se a tabela apresentada (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 55), composta de cinco colunas: com cinco colunas: meses de 1831; número de leituras de preamares e de baixa-mares; número da ocorrência de preamares, em 1831; cota média das preamares; e somatória das preamares; considerando-se, ainda, a fórmula apresentada para o cálculo do valor médio no nível da preamar (PMm), deverá o perito justificar-se e esclarecer: (a) Como chegou ao número de 829 preamares, em 1831, que não corresponde ao somatório dos valores apresentados na coluna respectiva (78); nem à média dos valores da coluna (6,5), nem a duas preamares diárias (730)? (b) Os valores de número de ocorrência de preamares, 7 preamares mensais, em janeiro, julho, agosto, setembro, outubro, e novembro, de 1831, e 6 preamares mensais, nos meses de fevereiro, março, abril, maio, junho, e dezembro, de 1831, justifica-se em face da tábua de leituras do marégrafo, constantes do Anexo I do Laudo Pericial?
Com base na tábua de marés, o perito deverá explicar acima de que amplitude de maré (altura máxima alcançada subtraída do menor valor na mesma leitura) considerou ter ocorrido preamar, ou maré-cheia, ou maré alta. (c) Explique como obteve os valores da tabela, referentes à cota média das preamares. (d) Explique como obteve os valores da tabela, referentes à somatória das preamares. Em especial, explique como obteve o valor 75,1 metros, para o mês de setembro de 1831. (e) Explique como obteve o valor médio no nível da preamar (PMm), calculado em 1,013m, e por que afirma que “a cota básica determinada conforme a interpretação literal da legislação” seria de 0,50m (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 59).
Se a tabela diz que a “cota média das preamares”, em 1831, variou entre 0,955m e 1,056m, como chegou ao resultado de 35 centímetros (0,35m)?
2 - Esclareça o perito a incongruência: Essa linha foi traçada na cota calculada pela Perícia de 1,0m, bem como, em complemento e a título comparativo na cota de 1,00m (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 58).
3 - Esclareça o perito a afirmação de que “o imóvel do Autor não invade terreno de marinha de acordo com a LPM determinada na cota de 1,00m”, mas “a faixa de terreno de marinha interfere com a construção e com o terreno do autor” (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 59).
4 - Esclareça o motivo pelo qual fornece, nas respostas aos quesitos, duas definições de praia (a da Lei n.º 7.661, de 16 de maio de 1988, em seu artigo 10, no parágrafo 3.º, e a de Muehe, 1994).
5 - Esclareça se existe algum tipo de risco associado à edificação.
6 - Esclareça há quanto tempo os réus Ilha Flat Hotel e
L. P. Blat Ilhabela – ME ocupam a área em questão. Ocupavam-no em 1976? O Quiosque Bistrô Gaudi existia em 1976?
7 - Responda o perito aos seguintes quesitos do Juízo: (i) A que data se refere a imagem disponibilizada no Anexo IX do Laudo Pericial (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 130 e 132)? Qual a origem dessa imagem e como a obteve? O perito teve acesso a fotografias mais antigas, desse local? A presença de uma faixa, adjacente ao mar, com coloração mais escura, indica que a área é coberta e descoberta pelas águas?
É possível afirmar que essa parte, de coloração mais escura, corresponda à chamada “zona do varrido”, cuja definição é fornecida no Laudo? Onde se situa, atualmente, a zona do varrido? Pode-se afirmar que a faixa subseqüente, de coloração mais clara, é composta de areia? Qual a metragem linear da parte de coloração mais escura somada a de cor mais clara? (ii) Na imagem citada, do Anexo IX do Laudo (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 130 e 132), é possível afirmar se se trata de coco (cocos nucifera)?
Essas árvores são nativas, ou foram introduzidas no local? HÁ explicação para o fato de haver duas, ou três, árvores destacadas das demais, isoladas, sobre a faixa de areia clara? Foi possível avaliar a idade dessas árvores separadas do restante, e se foram plantadas ali? (iii) Esclareça o perito qual a definição científica mais amplamente aceita para o termo “ecossistema”. (iv) A que data se refere a imagem disponibilizada no Anexo VI do Laudo Pericial (id 266954410 – Laudo Pericial, pág. 125)?
As dez estruturas, posicionadas na parte de areia de coloração mais clara e com aparência mais seca, correspondem às chamadas “espreguiçadeiras” a que se refere o Laudo? Essas “espreguiçadeiras” estavam em área definida como praia na Lei n.º 7.661/1988, quando a imagem foi obtida? Esclareça o perito se qualquer pessoa do povo poderia utilizar as “espreguiçadeiras”, ou se eram de uso exclusivo dos freqüentadores e clientes do Bistrô Gaudi, e do Ilha Flat Hotel. (v) Em que estudos científicos, testes, e modelos, se baseia o perito para afirmar que os dois enrocamentos de pedra, erigidos com a finalidade de que partes da ciclovia não cedessem, foram a causa da alteração do fluxo de marés, do aumento da erosão, e da redução da largura da praia, no local em que se situa do Quiosque Bistrô Gaudi?
HÁ outros fatores e causa associados, ou os dois enrocamentos foram as únicas causas do fenômeno? O perito realizou simulações ou testes científicos quanto a isso? Teve acesso a simulações ou testes, para essa finalidade? O perito pode estimar a quantidade de sedimentos que se depositou junto à base dos dois enrocamentos? É possível afirmar que esses sedimentos foram retirados da área em que se situa o estabelecimento comercial e se deslocaram para a área dos enrocamentos?
É possível afirmar que a infra-estrutura da balsa (ferry boat) causou efeito semelhante? É possível afirmar que a estrutura Almirante Barroso, do outro lado do canal, causou efeito semelhante? (vi) Com relação à manifestação da autora
L. P. Blat ME, no sentido de que o deck / varanda já teria sido removido, informe o perito se houve a remoção completa da estrutura do deck / varanda, e também da estrutura que lhe dava sustentação. Esclareça se o material resultante foi completamente retirado do local. Esclareça quem promoveu a remoção. Esclareça se foi a própria autora
L. P. Blat ME ou se foi a Prefeitura de Ilhabela.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se. Cumpridas as determinações, retorne o feito à conclusão. CARAGUATATUBA, 23 de maio de 2023.
