5000696-07.2023.4.03.6181

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CRIMINAL (427) Nº 5000696-07.2023.4.03.6181 RELATOR: Gab.

17 - DES. FED. MAURICIO KATO PARTE AUTORA: N. F. G. W. JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 2ª VARA FEDERAL CRIMINAL Advogado do(a) PARTE AUTORA: RAFAEL MOTT FARAH - SP356244-A RECORRIDO: POLÍCIA FEDERAL - SR/PF/SP, DELEGADO GERAL DA POLICIA CIVIL DO ESTADO DE SAO PAULO, COMANDANTE DA POLICIA MILITAR DE SÃO PAULO, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: A T O O R D I N A T Ó R I O

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por maioria, decidiu NEGAR PROVIMENTO à remessa oficial, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Mauricio Kato, acompanhado pelo Des. Fed. André Nekatschalow, vencido o Des. Fed. Ali Mazloum que revendo seu entendimento anterior sobre a matéria, dava provimento ao reexame necessário para reformar a sentença e denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 28 de fevereiro de 2024.

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5000696-07.2023.4.03.6181 / 2ª Vara Criminal Federal de São Paulo PACIENTE: E. S. D. J. Advogado do(a) PACIENTE: RAFAEL MOTT FARAH - SP356244 IMPETRADO: P. F. -. S., D. G. D. P.

C. D. E. D. S. P.,

C. D. P. M. D. S. P. D E C I S Ã O

Vistos. Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado por RAFAEL MOTT FARAH em favor de NAAMÃ FREDERICK GUIMARÃES WERNECK, com o objetivo de obter a concessão de salvo-conduto para que as autoridades policiais (Polícia Federal, Civil e Militar) se abstenham de adotar interpretação ou atuação que ameace a liberdade de ir e vir do paciente por ele importar sementes e plantas de cannabis sativa e por extrair óleo de tetrahidrocanabinol (THC) e canabidiol (CBD) para fins de tratamento médico.

Em breve síntese, aduz o impetrante que o paciente é portador de ansiedade generalizada, depressão, insônia e fibromialgia. Diante do insucesso no uso de medicações tradicionais para o tratamento de sua condição, foi-lhe indicado o tratamento com extrato de cannabis, tendo apresentado significativa melhora em seu quadro geral de saúde. Utilizando-se da prescrição médica de ID 274263166, o paciente obteve autorização administrativa junto à Agência de Vigilância Sanitária para importar o produto “Carmen’s Medicinals Full Spectrum Cannabinoids”, “Elite CBD – Full Spectrum” e “Medical Mary Full Spectrum CBD”, contendo CBD/THC (ID 274263167).

No entanto, embora tenha obtido a autorização formal para importação do fármaco, alega que o alto custo da medicação teria inviabilizado seu tratamento. Em razão disso, o paciente teria iniciado o cultivo caseiro da planta. Ante a possibilidade de o paciente sofrer ações de autoridades policiais, o impetrante pugnou pela concessão de salvo-conduto ao paciente através deste writ, de modo a permitir o cultivo para fins terapêuticos e, consequentemente, o tratamento de sua moléstia com respaldo de ordem judicial.

O Ministério Público Federal se manifestou pela concessão liminar da ordem pleiteada, observados os parâmetros contidos na r. decisão do E. Superior Tribunal de Justiça no âmbito do recurso ordinário em HC nº 147.169, que, naqueles autos, concedeu salvo-conduto autorizando o cultivo de 60 mudas de cannabis sativa para fins medicinais pelo paciente (ID 275117807). Em atenção ao determinado por este Juízo (ID 275474525), o paciente apresentou informações complementares (IDs 275935431 e subsequentes) a respeito da quantidade de plantas que pretende cultivar e das sementes a serem importadas, bem como a respeito de seu domicílio.

É o relatório.

DECIDO. Inicialmente, observo que a impetração objetiva seja concedida a ordem liminarmente para afastar interpretação ou atuação das autoridades coatoras que ameace a liberdade de ir e vir do paciente por importar sementes, cultivar plantas de Cannabis e realizarem todas as condutas necessárias ao tratamento de saúde a que se submete (grifos meus). Assim, deve ser bem discernido – embora seja tarefa árdua - entre o objeto possível em habeas corpus daquele com natureza cível/administrativa.

Logo, neste juízo liminar, naturalmente de caráter precário e provisório, tenho que neste procedimento de natureza criminal não se pode chegar ao ponto de se conferir autorização para a importação de sementes, o cultivo de plantas e nem a extração do óleo de Cannabis. Tal autorização me parece de cunho cível/administrativo, que dependeria do preenchimento de vários requisitos legais, notadamente a prévia autorização do órgão competente – no caso a ANVISA.

Nesse sentido, faltaria inclusive competência a este juízo criminal para conhecer da matéria. Como é cediço, importar semente, cultivar a planta e extrair óleo da planta Cannabis sativa são fatos tipificados como crime pela Lei n. 11.343/2006, embora exista uma r. linha jurisprudencial que entenda que a importação de semente seja fato atípico. No entanto, a prova trazida nestes autos é eloquente em demonstrar que, na situação de saúde em que se encontra o paciente, a realização dos fatos típicos acima mencionados pode ser, em tese, considerada em estado de necessidade.

Essa é uma interpretação razoável, embora não se descarte e nem se menospreze o entendimento de que, sem autorização prévia do órgão estatal competente, as ações em debate possam ser consideradas criminosas e passíveis de sanção estatal, inclusive com a supressão da liberdade de ir e vir, tanto em caráter definitivo como em situação de flagrância. Diz o inciso I do artigo 23 do Código Penal que “não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade”.

JÁ o caput do art. 24 do mesmo diploma legal reza que “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. No presente caso, os impetrantes comprovaram à saciedade que o paciente padece de enfermidade cujo controle reclama a prescrição do óleo de Cannabis, uma vez que se mostra refratário ao tratamento com medicamentos tradicionais.

Nesse sentido os laudos médicos firmados pelo Dr. Lucas Vergara Cury, CRM/RJ 105604-2 (IDs 274263157 e 274263161) e pelo Dr. Flávio Falcone, CRM/SP 11603-9 (ID 274263162). Constam dos autos, ainda, receituário médico indicando o tratamento com Cannabis (ID 274263166). Além disso, vejo que o paciente logrou obter a autorização de importação nº 036687.2305383/2022 da ANVISA, consistindo em autorização excepcional para importação de produto derivado de Cannabis, válida até 17/06/2024 (ID 274263167).

O paciente também fez cursos sobre o autocultivo de Cannabis (ID 274263169). Ademais, trouxe aos autos parecer técnico sobre as etapas de plantio e floração, indicando a necessidade de cultivo de 36 plantas de Cannabis e de importação de 72 sementes anualmente (ID 275935446). Todo esse quadro probatório demonstra a efetiva necessidade do tratamento à base do óleo medicinal extraído da Cannabis, bem ainda a viabilidade do cultivo e extração no ambiente disponível.

Demonstra, ainda, a seriedade do presente requerimento, não havendo qualquer motivo para se desconfiar de eventual desvio de finalidade, seja para o comércio ou para o uso recreativo da substância. Assim, é possível antever que em eventual processo criminal por um dos fatos típicos aqui debatidos, será bastante razoável que vingue a alegação de estado de necessidade, pois, efetivamente, o paciente necessita da Cannabis para uso medicinal.

Importando a semente para o cultivo da planta, bem como para a extração e o consumo do óleo medicinal, o paciente estará agindo para salvar-se de perigo atual, relacionado a sua saúde, que não foi provocado por sua vontade, nem o podia ter evitado. Assim, nessas circunstâncias muito especiais e graves, não é razoável exigir-se do paciente o sacrifício de sua saúde física e psicoemocional em confronto com a regra social proibidora da prática dos fatos típicos ora debatidos.

A alternativa de importação do medicamento esbarra no alto custo, na prática inviabilizando ou dificultando sobremaneira a forma regular de usufruir da medicação tão necessária. Logo, me parece razoável considerar o paciente agir em estado de necessidade caso importe sementes de Cannabis, bem como cultive as plantas para extração e consumo do óleo para fins exclusivamente medicinais. Dessa forma, uma prisão em flagrante pela prática de fatos típicos, porém antecipadamente justificados pelo estado de necessidade, de modo a inexistir a antijuridicidade necessária à configuração do crime (teoria do crime vigente no País), seria ato ilegal e abusivo suscetível de pronta correção por meio de habeas corpus.

Como tal remédio processual é aceito em sua forma preventiva, nada obsta sua prévia concessão por meio de salvo-conduto, conforme expressamente previsto no § 4º do art. 660 do Código de Processo Penal. Essa tem sido a orientação jurisprudencial do E. TRF da 3ª. Região, pedindo vênia para, a título exemplificativo, colacionar dois julgados relativamente recentes das

C. 11ª. e 5ª. Turmas desse Egrégio Sodalício: E M E N T A MEDIDA CAUTELAR. CANNABIS SATIVA. TRATAMENTO TERAPÊUTICO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. Este Tribunal Regional Federal estabilizou sua jurisprudência no sentido de que a importação e o plantio individualizado de Cannabis, quando destinados a uso exclusivamente medicinal e mediante prescrição médica, é fato atípico.

2. Esse posicionamento é consentâneo com a jurisprudência que se está formando no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.

3. No caso, está satisfatoriamente demonstrada nos autos a necessidade da paciente de uso medicinal de substância à base de Cannabis sativa, tanto que a Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) já lhe havia autorizado a importação de medicamento dessa natureza.

4. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para que os pacientes não venham a sofrer repressão em decorrência do porte, cultivo e uso medicinal de Cannabis sativa, nos estritos limites da presente decisão, ou seja, exclusivamente para tratamento terapêutico, ficando prejudicados o agravo regimental e o pedido de natureza cautelar formulado na presente ação. (CAUTELAR INOMINADA CRIMINAL 5002916-62.2021.4.03.0000; TRF3 - 11ª Turma, Relator: Desembargador Federal Nino Toldo; DATA: 05/05/2021) E M E N T A HABEAS CORPUS PREVENTIVO.

PEDIDO DE SALVO-CONDUTO. IMPORTAÇÃO E PLANTAÇÃO DE CANNABIS SATIVA. TRATAMENTO TERAPÊUTICO/MEDICINAL. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

1. O objetivo da presente impetração é a concessão de salvo-conduto para que o paciente possa importar e plantar cannabis para fins medicinais, pois é portador de dor neuropática crônica, conforme descrito no relatório médico.

2. Comprovado o acometimento de doença, mostra-se acertada a concessão de salvo-conduto ao paciente, a fim de que as autoridades coatoras se abstenham de adotar quaisquer medidas tendentes a cercear sua liberdade, em razão do plantio e cultivo de plantas Cannabis sativa e extração do seu princípio ativo, para uso próprio, com fins exclusivamente medicinais.

3. Não há indicações sobre a quantidade de plantas a ser cultivadas, necessária ao atendimento das prescrições médicas. Inviável, portanto, nesse sentido, por ora, que o salvo-conduto abranja o porte, transporte/remessa de plantas e flores para teste de quantificação, como requerido.

4. É sabido que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça tem diversas decisões no sentido da atipicidade da conduta quando se trata de importação de pequena quantidade de sementes de maconha.

5. O cultivo para a produção do óleo medicinal integral de cannabis de uso terapêutico deve ser limitado em 24 pés, cultivados na residência do paciente, para uso exclusivamente pessoal e com fins medicinais, ressalvada a possibilidade de fiscalização, pelas autoridades competentes.

6. Não há qualquer elemento que indique que o emprego da Cannabis será para fins recreativos ou para quaisquer outras atividades indevidas. Ao contrário, o paciente almeja uma melhora no seu quadro de saúde, com aumento da qualidade de vida. Precedente.

7. Expedido salvo-conduto ao paciente para que, até a análise do mérito do recurso em sentido estrito interposto em face da sentença proferida no bojo do Habeas Corpus nº 5001546-32.2021.4.03.6181, as autoridades policiais apontadas na inicial se abstenham de adotar qualquer medida voltada a cercear a liberdade de locomoção do paciente ou a inviolabilidade do seu domicílio, ou que resulte em apreensão ou destruição das plantas, limitando-se o cultivo para a produção do óleo medicinal integral de cannabis de 24 (vinte e quatro) plantas, para uso exclusivamente pessoal e com fins medicinais, ressalvada a possibilidade de fiscalização, pelas autoridades competentes.

8. Concessão parcial da ordem. Agravo Regimental prejudicado. (HABEAS CORPUS CRIMINAL: 5008365-98.2021.4.03.0000; TRF3 - 5ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Fontes; DATA: 29/06/2021) Mais recentemente, em junho de 2022, a 6ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça asseverou ser “possível a concessão de salvo-conduto para permitir que pessoas com prescrição médica para o uso do canabidiol cultivem plantas de maconha e dela façam a extração do óleo” (STJ. 6ª Turma.

RHC 147.169, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/06/2022). Com efeito, o salvo-conduto deve se limitar à liberdade de ir e vir, ou seja, o paciente não poderá ser preso pelos fatos de importar sementes de Cannabis, bem como cultivar as plantas para extração e consumo do óleo para fins exclusivamente medicinais. Deve se limitar, ainda, aos quantitativos estipulados provisoriamente nesta decisão, arbitrados a partir das considerações do parecer técnico juntado aos autos, sendo que qualquer quantidade acima do que for aqui estipulado poderá ser entendido como excesso ao estado de necessidade e não estará salvaguardado por esta decisão, podendo, em tese, as autoridades procederem à prisão do paciente.

Nessa ordem de ideias, o laudo técnico aponta a necessidade anual de 36 (trinta e seis) plantas e 72 (setenta e duas) sementes (ID 275935446), quantidade que reputo razoável fixar como parâmetro. Portanto, poderá ser considerado excesso qualquer quantidade acima das sobreditas 36 (trinta e seis) plantas e 72 (setenta e duas) sementes e, igualmente, ser motivo para a prisão, a critério da autoridade policial.

Esclareço que a presente decisão não importa autorização para a prática dos fatos típicos aqui discutidos. Importa, apenas, ordem para que o paciente não seja preso caso seja surpreendido com qualquer quantidade acima do que foi aqui estipulado. Ademais, consigno que a presente decisão não impede que as autoridades impetradas fiscalizem e investiguem a prática de qualquer fato típico, até porque este decisum tem natureza precária e provisória, nada impedindo que este Juízo se convença, após a manifestação das autoridades e do Ministério Público Federal, do desacerto total ou parcial do mesmo.

À toda evidência que, na vigência desta decisão, a prática dos fatos típicos nos estritos limites aqui estipulados está salvaguardada pela interpretação de que o foram em estado de necessidade, impedindo apenas a prisão em flagrante. Todavia, não objeta eventual inquérito ou ação penal para a apuração devida, até mesmo para o estrito controle dos limites do salvo-conduto. Diante dos fundamentos expostos, considerando que o paciente se encontra na iminência de sofrer coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, CONCEDO habeas corpus preventivo, determinando a expedição de salvo-conduto que impeça que as autoridades impetradas e seus subordinados efetuem a prisão em flagrante de NAAMÃ FREDERICK GUIMARÃES WERNECK, brasileiro, solteiro, administrador de redes, portador do RG nº 28.307.200-3, inscrito no CPF/MF sob o nº 318.***.***-80, pela prática de importar e cultivar até 36 (trinta e seis) plantas e 72 (setenta e duas) sementes de Cannabis e/ou extrair e consumir o óleo medicinal na quantidade prescrita pelos médicos.

Obviamente tais quantidades de sementes e/ou plantas e óleo não poderão ser apreendidas e/ou destruídas, embora possam ser arroladas para o efetivo controle das autoridades pertinentes. Notifique-se as autoridades impetradas a prestarem informações no prazo de 10 (dez) dias e, após, ao Ministério Público Federal para manifestação em igual prazo. Com a juntada, venham conclusos para sentença. Mantenho o sigilo do processo, ressalvando que a decisão é pública.

Intimem-se e cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. MARCELO DUARTE DA SILVA Juiz Federal Titular da 2ª Vara Federal Criminal de São Paulo (assinado eletronicamente)