5000746-38.2020.4.03.6181

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5000746-38.2020.4.03.6181 / 4ª Vara Criminal Federal de São Paulo

AUTOR: M. P. F. -. P. REU: W. D. S.

L. Advogado do(a) REU: ERLON LUCAS FERRAZ BERNARDO - SP466010 D E S P A C H O Intimem-se as partes do retorno dos autos do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Tendo em vista o trânsito em julgado do v. Acórdão proferido aos 08/10/2024 (ID 344433716), certificado no ID 344433725, em que a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DEU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para condenar W.

D. S.

L. pela prática do crime previsto no art. 241-A do ECA e majorar a pena-base do crime do art. 241-B e, POR MAIORIA, condenar o réu à pena definitiva de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 (vinte e seis) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/3 (um terço) do salário mínimo, pela prática dos crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B, ambos da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), em concurso material (art. 69, Código Penal), vedada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme relatório e voto integrantes do julgado, determino que: a) expeça-se Guia de Recolhimento / Execução para execução das penas, em desfavor de W.

D. S. L., a ser distribuída à Vara das Execuções Criminais. b) comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral consoante prevê o artigo 15, inciso III, da Constituição Federal. c) intime-se o réu para recolher as custas processuais devidas, no valor de 280 UFIR’s, no prazo de 15 (quinze) dias devendo o comprovante de pagamento ser remetido a este Juízo no mesmo prazo. Em caso de não pagamento, e diante da impossibilidade de inscrição na Dívida Ativa da União de acordo com a Portaria MF nº 75/2012, proceda-se conforme o art. 98, §3º do Código de Processo Civil, aqui aplicado por analogia. d) tendo em vista ter sido determinada a destinação dos materiais apreendidos na Sentença ID 281791461, tendo o réu sido comunicado por meio de seu defensor a proceder à retirada, conforme ID 285793292, comunique a SURJ para que encaminhe tanto o comprovante de retirada do material, assim como para que encaminhe o comprovante de destruição do material restante. e) manifeste-se o Ministério Público Federal quanto à destinação da Fiança. f) retifique-se a autuação para constar a CONDENAÇÃO na situação do réu.

Após, nada havendo a decidir e não sendo possível que os autos fiquem parados aguardando de terceiros mera confirmação acerca do cumprimento das determinações supra relacionadas, proceda-se ao sobrestamento dos autos na Secretaria até a referida confirmação. Após, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo, dando-se baixa na distribuição. Intimem-se as partes. São Paulo, na data da assinatura eletrônica.

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5000746-38.2020.4.03.6181 / 4ª Vara Criminal Federal de São Paulo

AUTOR: M. P. F. -. P. REU: W. D. S.

L. Advogado do(a) REU: ERLON LUCAS FERRAZ BERNARDO - SP466010 S E N T E N Ç A Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em face de W. D. S. L., pela prática dos crimes tipificados nos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), na forma dos artigos 69 e 71 do Código Penal. De acordo com a denúncia, nos dias 12 de maio de 2018 e 17 de maio de 2018 o denunciado ofereceu, disponibilizou, publicou e divulgou na internet, por meio do programa de compartilhamento “Peer-to-Peer (P2P), arquivos contendo registros de cena de sexo explícito e pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, totalizando 59,35 MB e 797,9 KB, respectivamente (ID 257149849).

Além disso, de data não apurada até 17 de maio de 2018, na Rua Jupirá, n. 85, Belém, São Paulo/SP, o denunciado possuía e armazenava 5060 (cinco mil e sessenta) arquivos de imagens e 402 (quatrocentos e dois) arquivos de vídeos contendo cena de sexo explícito e pornográfica envolvendo crianças e adolescentes. A denúncia (ID 257149849) foi recebida aos em 28 de julho de 2022, por apresentar indícios de autoria e provas de materialidade delitiva (ID 258174936).

O acusado foi devidamente citado (ID 263737041 e 263737048) e apresentou resposta à acusação no ID 265090981, por intermédio de advogado construído. A defesa alegou requereu a aplicação do princípio da consunção, considerando que o crime previsto no artigo 241-A (compartilhar os arquivos) absorveria aquele do artigo 241-B (armazenar o material). Pugnou ainda pelo oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal e, no mérito, requereu a improcedência da pretensão punitiva estatal.

No ID 265575739 proferiu-se decisão que determinou o prosseguimento do feito, não vislumbrando hipóteses de absolvição sumária. A instrução do feito ocorreu em duas audiências, aos 26 de janeiro de 2023 e 14 de março de 2023, tendo sido ouvidas as testemunhas comuns MARCOS JOSÉ DA SILVA, ALAN DOS SANTOS MENDES e ALEX FABIANO CÍCERO, a testemunha de defesa FELIPE CAMPANINI ROCHA VAZ, assim como interrogado o réu, IDs 278694229 e 278694237.

Nos termos do artigo 402 do CPP, as partes nada requereram (ID 278694229). Em seus memoriais o Ministério Público Federal entendeu estarem comprovadas a materialidade delitiva e autoria, motivo pelo qual requereu a condenação do acusado nos termos da denúncia (ID 279718715). Por sua vez, a Defesa apresentou memorias no ID 281014233. Requereu a absolvição do réu pela prática do delito tipificado no artigo 241-A do ECA, por ausência de provas de autoria, uma vez que teria havido o registro de compartilhamento de apenas dois arquivos Torrents, ocorridos de forma mecânica e automática pelo programa Vuze.

Requereu a aplicação do princípio da consunção entre as duas figuras delitivas. Em caso de condenação, requereu o reconhecimento de circunstancias favoráveis ao réu e fixação da pena base no mínimo legal. Folha de antecedentes juntadas aos autos a partir do ID 258804630.

É o relatório. Fundamento e

DECIDO. De início, registro que o feito se encontra formalmente em ordem, inexistindo vícios ou nulidades a serem sanados, tampouco matéria preliminar a ser apreciada. Ademais, imperioso constatar tratar-se de competência da Justiça Federal, uma vez que o delito descrito no artigo 241 do Estatuto da Criança e Adolescente está inserido dentre aqueles que o Brasil se comprometeu a enfrentar, pois signatário da Convenção sobre os Direitos da Criança da Assembleia Geral da ONU, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 99.710/90, após aprovação pelo Congresso Nacional através do Decreto-Legislativo nº 28/90.

Tendo sido o crime perpetrado por meio da rede mundial de computadores, correto afirmar que o resultado poderá ocorrer além das fronteiras nacionais, o que corrobora a competência deste Juízo. Sendo assim, passo à análise do mérito da ação penal. O réu foi denunciado pelos seguintes crimes: “Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 03 (três) a 06 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 1º.

Nas mesmas penas incorre quem (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)”; “Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) § 1º.

A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo”. Transpondo-se os fatos às condutas descritas, verifica-se proceder a denúncia, conforme a seguir se explicitará. Da materialidade A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência nº 306/2018 (pp. 18/20 do ID 28033439); Auto de Prisão em Flagrante (p. 09 do ID 28033439); Auto de exibição e apreensão (p. 23 do ID 28033439); Relatório de Investigação da Polícia Civil (pp. 26/27 do ID 28033439 e pp. 01/07 do ID 28033440) e Laudo de Perícia Criminal Federal n. 1684/2022- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (pp. 02/11 do ID 252277919) e Laudo Pericial 212.978/2018 elaborado pelo Instituto de Criminalística da Polícia Civil de São Paulo (pp. 04/42 do ID 28033444 e pp. 01/28 do ID 28033449).

Especificamente em relação ao armazenamento do material, afirmou a perícia na p. 04 do ID 252277919, item II.2: “Nos discos rígidos examinados foram identificadas 5060 (cinco mil e sessenta) imagens e 402 (quatrocentos e dois) vídeos contendo cenas de nudez ou sexo explícito de indivíduos com aparência de criança ou adolescente. Esses arquivos totalizavam cerca de 64 GB de dados, conforme descrito na Tabela 03 abaixo”.

Os arquivos foram extraídos e gravados no relatório digital presente na mídia anexa ao Laudo de Perícia Criminal Federal n. 1684/2022- NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (pp. 02/11 do ID 252277919), assim como explicitados em grande parte no Laudo Pericial 212.978/2018 elaborado pelo Instituto de Criminalística da Polícia Civil de São Paulo (pp. 04/42 do ID 28033444 e pp. 01/28 do ID 28033449). JÁ em relação ao compartilhamento dos arquivos de pornografia infantil a Informação Técnica descreveu que “no disco rígido KINGSTON (S/N 50026B724B057965), foi encontrado instalado o programa de compartilhamento Peer-to-Peer (ponto a ponto) denominado “Vuze” no diretório “/Program Files/Vuze”.

Também foram encontrados registros de uma instalação do “Vuze” no diretório $OrphanFiles/Wellington/AppData/Roaming/Azureus/ no disco rígido WESTERN DIGITAL (S/N WDWCC4MDN9LC5U). O aplicativo Vuze é um cliente para o protocolo BitTorrent, que é uma forma de compartilhamento arquivos entre usuários sem que o arquivo em si precise estar em um servidor central, comumente conhecida como rede Peer-to-Peer ou P2P.

A partir do momento que partes desse arquivo vão sendo baixadas, essas partes são compartilhadas com outros usuários que também tenham interesse neste conteúdo”- p. 07 do ID 252277919. Descreveu-se que os arquivos Torrent, contudo, NÃO armazenam registros de dados enviados a outros usuários (p. 07 do ID 252277919, 2º parágrafo), tendo sido executada uma cópia do programa pela perícia. Ao fazê-lo, se constatou o efetivo compartilhamento de cenas de nudez ou sexo explícito de indivíduos com aparência de criança ou adolescente para outros usuários, tendo sido enviados 797,9 KB de conteúdo entre 17h54m do dia 12/05/2018 e 07h17m do dia 17/05/2018, assim como e 59,35 MB de conteúdo entre 17h55m e 18h30m do dia 12/05/2018- pp. 07/08 do ID 252277919.

Intimado pela defesa a ser ouvido como testemunha, o perito federal FELIPE CAMPANINI ROCHA VAZ declarou em audiência que o arquivo torrent registra todos os outros computadores que possuem o mesmo arquivo. Foram encontrados 2 arquivos torrent inseridos no programa Vuze pelo réu. O programa é de compartilhamento, mas é inserido pelo usuário. O programa deixa isso bem claro. O usuário, ao estar de acordo com os termos de serviço do programa, é cientificado de que quando o arquivo é baixado ele é compartilhado.

As evidências encontradas pelo perito foram pelo programa Vuze, um vídeo e um arquivo compactado contendo vários outros arquivos. O Vuze é um programa peer-to-peer como o E-mule, mas se assemelha mais ao Bit Torrent. Constatou 119 endereços com nomes de pornografia infantil, que não foram baixados. Os endereços têm que ser inseridos pelo usuário. Ele precisa do endereço para baixar o arquivo. O que é deletado não consegue ser periciado.

Esses 119 não consegue determinar se ele inseriu (arquivo audiovisual de ID 278694244). Tem-se, assim, a plena demonstração da materialidade delitiva para ambos os tipos penais. Não prospera a tese arguida pela defesa sobre a necessidade de aplicação do princípio da consunção entre os dois crimes imputados ao réu. Isso porque o legislador penal pretendeu coibir ações diversas, não se tratando o artigo 241-B de etapa do crime do artigo 241-A do ECA, mas sim de ação autônoma em que o agente visa finalidades distintas.

Quando o acusado, para além do armazenamento, disponibiliza de modo independente e por iniciativa própria material contendo pornografia infantil, os crimes são autônomos. Neste sentido tem decidido o e. STJ: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDOFILIA. ARMAZENAMENTO E DIVULGAÇÃO, A MENORES, DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO RETRATANDO SEXO ENTRE ADOLESCENTES, CONTIDO EM COMPUTADOR PESSOAL.

DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTS. 241-A E 241-B DO ECA. CRIMES AUTÔNOMOS. TESE DE CONSUNÇÃO DE CRIMES. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.CONCURSO MATERIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Estando as condutas perpetradas pelo agente exaustivamente comprovadas no caderno processual, não há falar em aplicação do teor da Súmula 7/STJ ao caso.

2. A tese de consunção do crime previsto no art. 241-A por aquele descrito no art. 241-B não se sustenta, na hipótese, por se tratar de delito de tipo misto alternativo, o qual abarca todas as condutas que tenham por objeto fotografias ou vídeos contendo menores em cenas de sexo explícito ou pornográficas.

3. Quando o agente adquire ou baixa arquivos de imagens pornográficas (fotos e vídeos) envolvendo crianças e adolescentes e os armazena no próprio HD - como no caso dos autos, é perfeitamente possível o concurso material das condutas de "possuir" e "armazenar" (art. 241 -B do ECA) com as condutas de "publicar" ou "disponibilizar" e "transmitir" (art. 241 -A), o que autoriza a aplicação da regra do art. 69 do Código Penal.

4. Como o tipo incriminador capitulado no art. 241-A não constitui fase normal ou meio de execução para o delito do art. 241-B, o agente possuía a livre determinação de somente baixar, arquivar e/ou armazenar o material pornográfico infantil, para satisfazer sua lascívia pessoal, mas poderia se abster de divulgá-lo, sobretudo a adolescentes - o que não ocorreu na espécie.

5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1330974/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019). Grifo nosso. Confira-se ainda, da mesma Corte Superior: REsp 1725260, decisão de 19/12/2018, Rel. Min. Ribeiro Dantas; REsp 1756141 decisão de 04/09/2018, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; AREsp 1290548, decisão de 28/06/2018, Rel. Min. Nefi Cordeiro; e, AREsp 1106543, decisão de 29/06/201, Rel.

Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Não se desconhece que o artigo 241-B da Lei 8.069/1990 possua certo caráter subsidiário em relação às condutas descritas no caput do artigo 241 e no artigo 241-A da Lei 8.069/1990, decorrente do visível intuito legislativo de "cobrir" todas as possíveis condutas e pessoas que de alguma forma participem das práticas delitivas. No entanto, verificadas provas sobre o armazenamento autônomo, não há falar-se em consunção.

Na espécie, o réu possuía grande quantidade de arquivos contendo pornografia infantil diversa e maior daquela cujo compartilhamento foi registrado, o que revela vontade autônoma de armazenar os dados. Assim, havendo desígnio autônomo de armazenamento, não se pode aplicar o princípio da consunção entre os dois delitos imputados.

II- Da autoria e do dolo A autoria delitiva está devidamente comprovada em relação ao crime descrito no artigo 241-B do ECA, não tendo sido comprovado o dolo do acusado em praticar a conduta descrita no artigo 241-A, isto é, em compartilhar as imagens de cunho pedófilo, cujas mídias foram aprendidas em sua residência, conforme passo a fundamentar. De início, é de ressaltar a Polícia chegou à identidade do acusado em virtude da operação policial denominada “Luz da Infância II”, onde se cumpriu o mandado de busca e apreensão e de prisão preventiva, expedidos nos autos nº 0040103-69.2018.8.26.0050- Foro Central Criminal Barra Funda.

Em interrogatório realizado perante a autoridade policial, WELLINGTON confessou o crime de armazenamento negando, contudo, o compartilhamento (p. 15 do ID 28033439). Ouvido perante este juízo, o réu negou a prática delitiva, tendo declarado que nunca teve intenção de compartilhar. Os dois computadores apreendidos eram seus. Usava o programa Vuze há bastante tempo, buscava material pornográfico. Outros programas não usava porque não tem conhecimento.

Leu alguma coisa sobre torrente, porque não queria perder o progresso do download. Colocava muita coisa para baixar e depois descartava. Armazenava o material só no computador. A diligência policial correu normalmente, forneceu as senhas pedidas. Confirma que narrou à polícia ter compulsão por consumir esse tipo de material. Depois desse episódio em 2018 continuou a fazer terapia, acha que seu quadro de ansiedade diminuiu, porque estava querendo pedir ajuda.

Depois do ocorrido começou a desenvolver um problema de falta de testosterona. Procurou ajuda psiquiátrica e hoje faz uso de medicação. A vontade de ver pornografia ainda existe, mas não vê mais infantil. Fazia buscas através de palavras-chave. Indagado sobre o esclarecimento do perito de que o usuário do torrent necessita digitar o endereço a ser baixado, respondeu que não chegava a digitar o endereço do arquivo torrent.

Não leu os termos de serviço antes de utilizar (arquivos audiovisuais de IDs 278694244, 278695205 e 278695211). Embora o MPF defenda genericamente ser a versão defensiva fantasiosa porque não seria “minimamente crível que uma pessoa com formação superior não soubesse que o sobredito programa é compartilhamento de arquivos Peer-To-Peer”, tal argumento não prospera. No caso em apreço, há fundadas dúvidas sobre a vontade do réu em realizar o compartilhamento automático.

Isso porque, regra geral, programas como DreaMule, eMule, torrents e congêneres são instalados por usuários de computadores com o objetivo primordial de fazer o download de arquivos. É muito raro encontrar usuário comum que declare instalar o programa com o fim de compartilhar arquivos com outras pessoas. Nota-se, a propósito, que “baixar” um programa implica simultanea e necessariamente em compartilhá-lo conforme esclarecimento do perito em audiência (arquivo audiovisual de ID 278694244), sendo que o usuário não pode impedir que outros visualizem e tenham acesso ao conteúdo de seu computador.

Assim, não se pode dizer que o download do programa teve o fim único de compartilhamento. Em seu interrogatório, o réu admitiu que se utilizava do programa para BAIXAR os arquivos, pois tinha compulsão por esse tipo de material, mas sequer conhecia a afirmação do perito acerca da necessidade do usuário torrent em digitar o endereço a ser baixado. Aliás, o próprio perito esclareceu em seu depoimento judicial que o programa torrent não equivale exatamente aos programas peer-to-peer utilizados, sendo necessário que o usuário digite o endereço a ser baixado, pergunta a qual, submetido o réu, notou-se claramente que desconhecia (arquivo audiovisual de ID 278694244), A situação narrada pelo réu em interrogatório leva a crer tratar-se de consumidor do material, muito mais em razão da pequena, quase insignificante quantidade de compartilhamento constatada pela perícia: dois arquivos.

Indagado pelo juízo, o réu declarou que fepois de 2018 continuou a fazer terapia e acha que seu quadro de ansiedade diminuiu, porque estava querendo pedir ajuda. Depois do ocorrido começou a desenvolver um problema de falta de testosterona. Procurou ajuda psiquiátrica e hoje faz inclusive uso de medicação. As conclusões periciais foram no sentido de não ter havido outros compartilhamentos senão os DOIS únicos constatados, próprios do comportamento padrão do programa torrent, utilizado pelo réu.

De fato, não se comprovou que o réu tenha enviado emails com o material ilícito em questão para outras pessoas, participado de qualquer grupo na internet de troca de imagens de cunho pedófilo, foruns na chamada “dark web” ou adotado outros comportamentos indicativos de pessoas socialmente perigosas. Assim, há dúvida razoável sobre o dolo do réu em compartilhar os arquivos com terceiros, máxime pelo fato de o compartilhamento ser padronizado pelo programa torrent, inexistindo outros elementos nos autos a comprovarem a ciência do réu sobre tal compartilhamento.

Havendo dúvidas sobre a presença do dolo do acusado, impossível a condenação, em face do princípio do in dubio pro reo. Se no momento do recebimento da denúncia prevalece o interesse da sociedade para apuração da infração penal, onde se apresenta suficiente apenas a prova da materialidade e indícios de autoria, quando do julgamento, deve preponderar a certeza, não bastando indícios, por envolver um dos direitos fundamentais do indivíduo, qual seja, a liberdade.

DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o réu W. D. S. L., pela prática do delito tipificado no artigo 241-B da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e ABSOLVÊ-LO pelo crime previsto no art. 241-A do ECA, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Passo à dosimetria da pena do delito previsto no art. 241-B. 1ª fase – Circunstâncias Judiciais Na análise do artigo 59 do CP, merecem registro as seguintes circunstâncias judiciais: A) culpabilidade: o acusado é culpável, já que tinha conhecimento do caráter ilícito do fato e condições de autodeterminação.

Apresentava e apresenta sanidade mental que lhe permitia não realizar a conduta ilícita, sendo exigível que agisse de modo diverso. Não há nos autos qualquer prova da existência de causa excludente da culpabilidade. Nesse tópico, tenho que a mencionada culpabilidade deve ser considerada em seu grau normal, não havendo motivos que determinem necessidade de acentuação. B) antecedentes: Trata-se de requisito objetivo, que impede qualquer análise subjetiva do julgador, nada havendo que desabone o réu;

C) conduta social e da personalidade: nada digno de relevância foi constatado; D) motivo: os motivos não ficaram claramente delineados nos autos, de modo que não é possível saber a real intenção do acusado em praticá-lo; E) circunstâncias e conseqüências: As circunstâncias e consequências do crime não prejudicam o réu. F) comportamento da vítima: o comportamento da vítima em nada influenciou no cometimento do delito.

Assim, considerando as penas abstratamente cominadas no preceito secundário do artigo 241-B do ECA, com redação da lei n. 11.829/08, entre os patamares de 01 a 04 anos de reclusão e multa, fixo a pena-base em (01) um ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 2ª fase – Circunstâncias atenuantes e agravantes Não há circunstâncias agravantes a serem consideradas nesta fase de aplicação da pena. Quanto a atenuante, reconhece-se a atenuante da confissão (art. 65, III “d” do CP), pois o réu confessou a conduta em seu interrogatório.

No entanto, deixa-se de reduzir a pena abaixo do piso legal, à luz da Súmula 231 do STJ, ficando a pena, nesta fase, estabelecida no mínimo de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias multa; 3ª fase – Causas de diminuição e causas de aumento Não há causas de aumento de pena a ser considerada. No tocante a causa de diminuição, NÃO incide aquela prevista pelo artigo 241-B, §1º do ECA , que trata da pequena a quantidade de material apreendido.

No caso do artigo 241-B, deve-se consignar não incidir a causa de diminuição prevista no parágrafo primeiro, segundo o qual pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material armazenado. Com efeito, esta magistrada efetuou pesquisa empírica sobre as decisões proferidas por magistrados federais e Tribunais Regionais Federais entre os anos de 2015 e 2016, com o fim de verificar quais critérios são utilizados na dosimetria da pena por condenações pelo crime previsto no artigo 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente e o que poderia ser definido como “pequena quantidade”[1].

A conclusão obtida foi a de que nesta 4ª Vara Criminal Federal os números médios de arquivos encontrados são de 799 (setecentos e noventa e nove) arquivos de vídeo e de 67.418 (sessenta e sete mil, quatrocentos e dezoito) arquivos de imagens. Não obstante, o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento da Apelação Criminal n. 0006125-60.2011.403.6181/SP, proferido pela 11ª Turma (Fonte: e-DJF3 Judicial 1, Data: 02.08.2016), afirmou que “1 (um) vídeo e mais de uma centena de imagens armazenadas (mais especificamente 154) não podem ser considerado de pequena monta”.

No caso em tela, as quantidades de 5060 (cinco mil e sessenta) imagens e 402 (quatrocentos e dois) vídeos, os quais totalizavam cerca de 64 GB de dados (p. 04 do ID 252277919), NÃO é pequena, não incidindo a causa de diminuição. Desta feita, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. O valor de cada dia-multa será de 1/3 do salário mínimo vigente, pois apurada condição econômica privilegiada do acusado, ligeiramente acima da média brasileira, p. 02 do ID 278694237.

Fixo, ainda, o regime inicial aberto nos termos do art. 33, caput e §2º, “c”, do Código Penal. Na espécie, o acusado possui os requisitos objetivos e subjetivos para substituição da pena privativa de liberdade, previstos no art. 44 do Código Penal, mais adequada ao caso, embora aplicável, em tese, a hipótese de sursis prevista no art. 77, caput, III, do Código Penal. Tal norma vincula a substituição à aplicação de pena não superior a quatro anos, não reincidência em crime doloso e circunstâncias judiciais que indiquem ser a medida suficiente.

No caso dos autos, foi a pena-base aplicada no mínimo legal previsto pela norma incriminadora, em montante inferior a quatro anos, justamente pela inexistência de circunstâncias desfavoráveis, não sendo o réu reincidente. Diante disso e considerando a disposição contida art. 44, §2º, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos nos seguintes termos: prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser indicada pelo Juízo da execução penal, pelo período da pena privativa de liberdade imposta e em tempo não inferior à sete horas semanais.

A pena de multa deverá ser aplicada independentemente do disposto no parágrafo anterior. O réu poderá apelar em liberdade, inexistindo fundamentos para a segregação cautelar preventiva. Dos bens apreendidos Considerando ter sido encontrado material pornográfico APENAS no bem “DISCO RÍGIDO KINGSTON” (p. 04 do Laudo de ID 252277919), primeiro item descrito no Auto de exibição e apreensão de p. 23 do ID 28033439, o qual constitui objeto do crime, determino a destruição deste.

Assim, oficie a Secretaria ao Depósito da Justiça Federal para o fim de determinar a destruição do referido item. Quanto ao outro item apreendido, determino a devolução ao réu, devendo-se intimar a defesa para retirá-los. Caso não demonstrado interesse no prazo de 15 (quinze) dias da publicação da presente sentença, dê-se a destinação pertinente, doando-se a entidade beneficente vinculada a este Juízo, ou destruindo-se, se for o caso.

Da fiança Considerando a sentença penal condenatória, nos termos do art. 336 do Código de Processo Penal, o valor servirá ao pagamento das custas e multa, razão pela qual determino o perdimento (ID 28033440 - pp. 20/21). Providências finais Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal c.c. a Lei nº 9.289/96. Providências após o trânsito em julgado:

1) Expeça-se Guia de Execução para o juízo competente;

2) Lance-se o nome do réu no rol dos culpados;

3) Oficiem-se aos órgãos responsáveis pelas estatísticas criminais (IIRGD e INI), assim como se comunique ao TRE;

4)

Intime-se o réu para o pagamento das custas processuais, nos termos da lei e, se for verificada a inadimplência, oficie-se à Procuradoria da Fazenda Nacional para adoção das providências pertinentes.

Publique-se, intimem-se, registre-se e cumpra-se. São Paulo/SP, data da assinatura digital. BARBARA DE LIMA ISEPPI Juíza Federal Substituta [1] Iseppi, Barbara. A quantidade de material armazenado como causa de diminuição de pena no crime do artigo 241-B da Lei n. 8.069/90. Caderno de Estudos Sobre Crimes Cibernéticos. Escola de Magistrados do Tribunal Regional da 3ª Região, 1ª Edição, 2017.

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5000746-38.2020.4.03.6181 / 4ª Vara Criminal Federal de São Paulo

AUTOR: M. P. F. -. P. REU: W. D. S.

L. Advogado do(a) REU: ERLON LUCAS FERRAZ BERNARDO - SP466010 TERMO DE AUDIÊNCIA PRESENCIAL/REMOTA Aos quatorze (14) dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e três, às 14:15 horas, na Sala de Videoconferência/Plataforma Microsoft Teams da Vara acima referida, acessada de forma remota pelas partes, presente a MMª Juíza Federal Substituta, Drª. BARBARA DE LIMA ISEPPI, comigo, técnico judiciário, adiante nomeada, foi feito o pregão da audiência, referentemente à Ação Penal Reg. n° 5000746-38.2020.403.6181.

Aberta a audiência e apregoadas as partes, estavam presentes: o membro do Ministério Público Federal, DR. BRUNO COSTA MAGALHÃES (remoto), o réu W. D. S. L., atuando em sua defesa o Dr. ERLON LUCAS FERRAZ BERNARDO, OAB/SP 466.010, presente a testemunha da defesa FELIPE CAMPANINI ROCHA VAZ. Preliminarmente, pelo(a) MM(ª). Juiz(a) foi dito que a presente audiência foi gravada em meio digital, audiovisual, consoante permitido pelo art. 405, § 1º, do Código de Processo Penal.

Todos quantos manusearem o registro da presente audiência deverão abster-se de divulgar a reprodução de imagem e voz humanas para qualquer finalidade que transcenda a relação processual a que se refere (art. 5º, XXVIII, da Constituição da República), especialmente divulgação junto a qualquer mídia, quer seja escrita, falada ou na rede mundial de computadores, sob as penas da lei. O(s) áudio(s) referente(s) à(s) oitiva(s) será(ão) conferido(s) e juntados ao PJE se considerado(s) audível(is).

Disse, mais, a MMª Juíza: A presente audiência foi realizada de forma presencial/remota, as partes foram qualificadas, os termos foram assinados pelas partes presentes e serão juntados aos autos. Inquirida a testemunha e interrogado o réu, nos termos do art. 402, do CPP, foi perguntado às partes se tinham alguma diligência a requerer, ao que foi respondido que nada tinham a requerer. Não havendo requerimento de diligências, intimem-se as partes para apresentação de memoriais, no prazo de cinco (05) dias, ressaltando-se que o prazo para defesa começará a partir da publicação do presente termo de audiência no Diário da Justiça Eletrônico Nacional-DJEN, que será feita após a juntada dos memoriais pelo Ministério Público Federal.

Nada mais. Para constar, lavrei o presente termo que vai devidamente assinado. Eu, Elizabeth Vieira de Sousa dos Santos, técnico judiciário, RF nº 1186, digitei e subscrevi.

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5000746-38.2020.4.03.6181 / 4ª Vara Criminal Federal de São Paulo

AUTOR: M. P. F. -. P. REU: W. D. S.

L. Advogado do(a) REU: ERLON LUCAS FERRAZ BERNARDO - SP466010 D E C I S Ã O Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em face de W. D. S. L., por violação aos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990, em concurso material. A denúncia (ID 257149849) foi recebida por decisão datada de 28/07/2022 (ID 2258174936). O réu foi citado (ID 263737041) e apresentou resposta resposta à acusação por intermédio de defesa constituída (ID265090981).

Postulou pela aplicação do principio da subsidiariedade entre os delitos imputados. Ainda, em caso de acolhimento, oferecimento de ANPP pelo Ministério Público Federal. No mérito, pugna pela improcedência da denuncia.

É o relatório.

DECIDO. Neste momento de cognição sumária, dos elementos presentes nos autos, verifico a presença de indícios suficientes para corroborar a tese deduzida na denúncia, aptos a autorizar seu recebimento e impedir a absolvição sumária. Não é demais lembrar que, no momento do oferecimento da denúncia, vige o princípio do in dubio pro societate. Assim, se decorrida a instrução processual os elementos colhidos aos autos forem insuficientes para estabelecer com segurança necessária a participação do réu, cabe decretar a absolvição, prevalecendo naquele momento o princípio constitucional in dubio pro reo.

Desta feita, tendo a denúncia descrito os fatos com elementos suficientes para instauração da ação penal, não trazendo prejuízo para as defesas dos réus e não apresentado quaisquer fundamentos para a decretação de absolvição sumária, previstos no artigo 397 do Código de Processo Penal, determino o regular prosseguimento do feito. Afasto a alegação defensiva de aplicação do princípio da Subsidiariedade ou consunção entre os dois crimes imputados ao réu.

Isso porque o legislador penal pretendeu coibir ações diversas, não se tratando o artigo 241-B de etapa do crime do artigo 241-A do ECA, mas sim de ação autônoma em que o agente visa finalidades distintas. Quando o acusado, para além do armazenamento, disponibiliza de modo independente e por iniciativa própria material contendo pornografia infantil, os crimes são autônomos. Neste sentido tem decidido o e.

STJ: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDOFILIA. ARMAZENAMENTO E DIVULGAÇÃO, A MENORES, DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO RETRATANDO SEXO ENTRE ADOLESCENTES, CONTIDO EM COMPUTADOR PESSOAL. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTS. 241-A E 241-B DO ECA. CRIMES AUTÔNOMOS. TESE DE CONSUNÇÃO DE CRIMES.

INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.CONCURSO MATERIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Estando as condutas perpetradas pelo agente exaustivamente comprovadas no caderno processual, não há falar em aplicação do teor da Súmula 7/STJ ao caso.

2. A tese de consunção do crime previsto no art. 241-A por aquele descrito no art. 241-B não se sustenta, na hipótese, por se tratar de delito de tipo misto alternativo, o qual abarca todas as condutas que tenham por objeto fotografias ou vídeos contendo menores em cenas de sexo explícito ou pornográficas.

3. Quando o agente adquire ou baixa arquivos de imagens pornográficas (fotos e vídeos) envolvendo crianças e adolescentes e os armazena no próprio HD - como no caso dos autos, é perfeitamente possível o concurso material das condutas de "possuir" e "armazenar" (art. 241 -B do ECA) com as condutas de "publicar" ou "disponibilizar" e "transmitir" (art. 241 -A), o que autoriza a aplicação da regra do art. 69 do Código Penal.

4. Como o tipo incriminador capitulado no art. 241-A não constitui fase normal ou meio de execução para o delito do art. 241-B, o agente possuía a livre determinação de somente baixar, arquivar e/ou armazenar o material pornográfico infantil, para satisfazer sua lascívia pessoal, mas poderia se abster de divulgá-lo, sobretudo a adolescentes - o que não ocorreu na espécie.

5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1330974/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019). Grifo nosso. Confira-se ainda, da mesma Corte Superior: REsp 1725260, decisão de 19/12/2018, Rel. Min. Ribeiro Dantas; REsp 1756141 decisão de 04/09/2018, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; AREsp 1290548, decisão de 28/06/2018, Rel. Min. Nefi Cordeiro; e, AREsp 1106543, decisão de 29/06/201, Rel.

Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Não se desconhece que o artigo 241-B da Lei 8.069/1990 possua certo caráter subsidiário em relação às condutas descritas no caput do artigo 241 e no artigo 241-A da Lei 8.069/1990, decorrente do visível intuito legislativo de "cobrir" todas as possíveis condutas e pessoas que de alguma forma participem das práticas delitivas. No entanto, a verificação das provas sobre o armazenamento autônomo serão apreciadas no decorrer da instrução, razão pela qual não há falar-se em consunção neste momento.

Considerando que a situação emergencial de saúde pública internacional decorrente da pandemia do COVID-19 com suas novas variantes consiste em situação excepcional de ordem pública que autoriza a realização de audiências por videoconferência, nos termos do artigo 185, §2º, inciso IV do Código de Processo Penal, e Resoluções 329, 354 e 357/2020 do CNJ, acrescido ao fato de que a sala de audiências da 4ª Vara Federal Criminal não tem ventilação natural DESIGNO audiência de instrução para o dia 23/11/2022, às 14:15 horas, por teleaudiência, franqueando-se a participação remota de todos os participantes.

Caso alguma parte ou testemunha deseje ou precise participar presencialmente nas dependências do fórum criminal, deverá ser previamente cientificada que deverá obedecer às regras da Portaria Conjunta Pres./Core TRF3 nº 25/2021, apresentando comprovação de vacinação completa, ou, na impossibilidade, teste RT/PCR de até 72hs antes da audiência, sem prejuízo medidas sanitárias não farmacológicas, a saber: máscara com duas camadas cobrindo boca e nariz, medição de temperatura e utilização de álcool em gel.

Determino a intimação preferencialmente eletrônica do(a) ré(u) e das testemunhas arroladas para a teleaudiência, contudo, caso necessário, fica desde já autorizada a expedição de carta precatória para realização do ato.

Intime-se a defesa para apresentar aos autos os meios de contato eletrônico das testemunhas arroladas na resposta a acusação (e-mail e telefone). Ainda, intime-se Ministério Público Federal para apresentar aos autos os meios de contato das testemunhas arroladas na denúncia. Desde já esta 4ª Vara Criminal Federal de São Paulo se coloca à disposição para a realização de teste para o ingresso na sala remota, agendando-se no e-mail [email protected].

Intimem-se, Expeça-se e

Cumpra-se com o necessário. SÃO PAULO, data da assinatura digital. BARBARA DE LIMA ISEPPI Juíza Federal Substituta

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) Nº 5000746-38.2020.4.03.6181 / 4ª Vara Criminal Federal de São Paulo AUTOR: M. P. F. -. P. REU: W. D. S.

L. D E S P A C H O

Vistos. Proceda a Secretaria com a regularização da representação processual.

Intime-se a defesa constituída para oferecer a Resposta à Acusação no prazo legal.

Cumpra-se. SÃO PAULO, 29 de setembro de 2022.