5000793-88.2021.4.03.6112

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000793-88.2021.4.03.6112 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DESTILARIA ALCIDIA SA, USINA CONQUISTA DO PONTAL S.A. Advogado do(a) APELADO: BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS - SP224120-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por DESTILARIA ALCÍDIA S.A. e USINA CONQUISTA DO PONTAL S.A, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal, em demanda na qual se discute a constitucionalidade da inclusão das contribuições ao PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo.

A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.233.096/RS (Tema 1.067 - “Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo”), afetado ao regime dos recursos repetitivos/repercussão geral. O prosseguimento do feito em relação a eventuais outros recursos excepcionais interpostos é incompatível com a sistemática do microssistema processual de precedente obrigatório em que a unicidade processual deve ser respeitada.

O juízo de admissibilidade de recurso extraordinário ou especial não pode ser realizado em etapas ou de forma fracionada. Por este motivo, havendo recurso a autorizar a suspensão da admissibilidade do expediente, nos termos do art. 1.036 do CPC, mais não cabe senão suspender a marcha processual. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados.

Em face do exposto, com fundamento no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão de mérito a ser proferido nos autos do RE 1.233.096/RS (Tema 1.067). Proceda-se às anotações necessárias nos sistemas eletrônicos. Int. São Paulo, 16 de janeiro de 2023.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000793-88.2021.4.03.6112 / 2ª Vara Federal de Presidente Prudente IMPETRANTE: D. A. S., U.

C. D. P. S. Advogado do(a) IMPETRANTE: BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS - SP224120 Advogado do(a) IMPETRANTE: BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS - SP224120 IMPETRADO: U. F. -. F. N., D. D. R. F. E. P. P. LITISCONSORTE: U. F. -. F. N. D E S P A C H O Parte apelante dispensada de preparo, nos termos do parágrafo 1º, do art. 1.007, do CPC. Considerando o recurso de apelação interposto pela União Federal, em observância ao disposto no artigo 1010, parágrafo 3º, do CPC, que prevê a remessa dos autos ao tribunal para apreciação do recurso de apelação, independentemente de juízo de admissibilidade, determino a intimação da parte apelada para apresentar contrarrazões, no prazo legal (CPC, art. 1010, parágrafo 1º, do CPC).

Suscitadas preliminares, intime-se a parte contrária para manifestação em 15 (quinze) dias (art. 1.009, parágrafo 2º). Ato seguinte, remetam-se os autos ao E. TRF da Terceira Região. Intimem-se.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000793-88.2021.4.03.6112 02ª Vara Federal de Presidente Prudente IMPETRANTE: D. A. S., U.

C. D. P. S. Advogado do(a) IMPETRANTE: BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS - SP224120 Advogado do(a) IMPETRANTE: BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS - SP224120 IMPETRADO: U. F. -. F. N., D. D. R. F. E. P. P. LITISCONSORTE: U. F. -. F. N. S E N T E N Ç A Id. 5246185412: A parte impetrante interpôs embargos de declaração sob o pálio da existência de omissão na sentença que lhe reconheceu o direito de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, mas não se pronunciou quanto à aplicabilidade do beneplácito, especificamente ao regime de apuração previsto no artigo 5º, §4º e seguintes, da Lei nº 9.718/98, incluído pela Lei nº 11.727/2008), ao qual está submetida.

Visa à integração do julgado a fim de que seja “expressamente reconhecida a aplicabilidade da conclusão alcançada na r. sentença, especificamente ao regime de apuração previsto no artigo 5º, §4º e seguintes, da Lei nº 9.718/98 (incluído pela Lei nº 11.727, de 23 de julho de 2008), ao qual está submetida" Instada, a União Federal discordou da pretensão da embargante, argumentando que inexistiria vício sanável por intermédio de embargos de declaração e pugnou pela rejeição do recurso interposto. (Ids. 52466084 e 55036514).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

DECIDO. As hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios aparecem nos incisos do artigo 1.022 do CPC, quais sejam: “I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.” Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma da decisão, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais. No presente caso, realmente, a sentença deixou de se pronunciar sobre a aplicação do benefício concedido sob a sistemática de apuração tributária ao qual se submetem as impetrantes, cabendo a integração do julgado.

HÁ, no sistema tributário brasileiro, além da alíquota “ad valorem”, que consiste em um percentual incidente sobre determinado valor, que se denomina base de cálculo, também existe a alíquota “ad rem”, denominada de alíquota específica, que incide sobre a coisa. A tributação pode ocorrer com base em alíquotas “ad rem” (baseadas em quantidades), ou por alíquotas “ad valorem” (baseadas num percentual sobre uma base de cálculo).

No caso da alíquota “ad rem”, ao invés de se aplicar um percentual incidente sobre valor em moeda (“ad valorem”), se estabelece um valor fixo por quilo ou litro de produto (“ad rem”). As impetrantes se submetem à sistemática ad rem. No âmbito do PIS e da COFINS, na atividade de produção de álcool, inclusive para fins carburantes, as empresas podem optar pelo regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e COFINS, previsto no art. 7º da Lei nº 11.727/2008, que alterou o art. 5º da Lei nº 9.718/98, instituindo alíquotas específicas (“ad rem”) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor de álcool, inclusive para fins carburantes.

A questão aqui posta a desate neste writ o foi com fulcro no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE nº 574.706), sendo plenamente aplicável para fins de exclusão, na tributação do PIS e da COFINS de suas próprias bases, nos termos do artigo 5º, da Lei nº 9.718/98, quanto às impetrantes – pessoas jurídicas de direito privado dedicadas a atividades de produção, distribuição e comercialização de álcoois e seus derivados, combustíveis e lubrificantes, dentre outras. (Ids. 46253974 e 46253975).

O regime especial quanto à tributação de PIS/COFINS nas operações de produção e respectiva comercialização de venda, atualmente, possui coeficientes estabelecidos pelo do Decreto nº 6.573/2008, que em seu artigo 2º, fixa o valor devido a título de PIS e COFINS a ser recolhido. Referida sistemática de tributação do PIS/COFINS, conforme artigo 5º, §10, da Lei nº 9.718/98, impõe que a aplicação dos coeficientes, “não poderá resultar em alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e a COFINS superiores a, respectivamente, 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) do preço médio de venda no varejo”.

Por sua vez, o §11, do artigo 5º, estabelece que o “preço médio a que se refere o §10 deste artigo será determinado a partir de dados colhidos por instituição idônea, de forma ponderada com base nos volumes de álcool comercializados nos Estados e no Distrito Federal nos 12 meses anteriores ao da fixação dos coeficientes de que tratam os §§ 8º e 9º deste artigo". Embora exista uma sistemática de tributação relacionada ao metro cubico, tais contribuições continuam a ter por fundamento o artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, exatamente o texto constitucional que serviu como razão de decidir no julgamento do RE nº 574.706, pelo Supremo Tribunal Federal, não se tratando de outro tributo ou de base de cálculo diversas.

Com efeito, as razões de decidir do Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706 estão claramente vinculadas à impossibilidade de um tributo, no caso, o PIS e a COFINS, sofrer em sua cobrança a inclusão de um tributo de competência de outro Estado, ou seja, o ICMS, significando dizer que a tributação de PIS e COFINS incide sobre o valor pago pelo álcool sem inclusão do ICMS. Destarte, a tributação sobre o valor do metro cúbico não deixa de ser o preço (valor) praticado pela comercialização da mercadoria, no caso, o álcool para fins carburantes, de modo que o que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte é uma receita.

É o que enuncia o §11, do artigo 5º, da Lei nº 9.718/98, quanto ao preço, na medida em que, este será fixado “com base nos volumes de álcool comercializados nos Estados e no Distrito Federal nos 12 (doze) meses anteriores ao da fixação dos coeficientes”. Assim, se o preço que servirá de parâmetro para a tributação do PIS e da COFINS leva em consideração o volume dos Estados e Distrito Federal, é inegável que existe a inclusão do ICMS neste montante, compondo o valor do metro cúbico.

Por similaridade, tal como decidido na sentença prolatada nestes autos, o raciocínio também se aplica à inclusão do PIS e da COFINS na composição do valor do metro cúbico do álcool/etanol. Neste sentido, aplicável por analogia, a Nota SIC Cetad/Coest nº 089, de 08/03/2019, da Receita Federal, quanto ao tema “Composição do cálculo da alíquota ad rem do PIS COFINS sobre etanol”: (...)

3. As alíquotas do PIS/COFINS ad rem para o etanol são calculadas para buscar a arrecadação de 1,65% de PIS e 7,6% de COFINS pois este é o limite legal máximo permitido, conforme disposto no §10 do artigo 5º da lei 9.718/98. O valor que é utilizado para a determinação das alíquotas é preço médio de venda no varejo ponderado com base nos volumes de álcool comercializado nos Estados e no Distrito Federal nos 12 (doze) meses anteriores.

4. Como o ICMS compõe preço de venda no varejo pode-se afirmar que o ICMS considerado no cálculo das alíquotas PIS/COFINS ad rem, ainda que de forma indireta, é o ICMS médio ponderado com base nos volumes de álcool comercializado nos Estados e no Distrito Federal nos 12 (doze) meses anteriores. É o coeficiente das alíquotas de PIS e COFINS, infladas pela inclusão do ICMS – e no caso dos autos, da própria contribuição incluída em sua base de cálculo –, que influenciarão o valor a ser exigido para tais contribuições conforme metro cúbico.

HÁ uma integração entre a fixação do coeficiente da alíquota e o valor do metro cúbico para fins de cobrança do PIS e COFINS na comercialização de álcool para fins carburantes, de tal sorte que, indiscutivelmente, o montante pago e tributado possui a indevida inclusão do próprio PIS/COFINS. Assim, forte nestas premissas, bem como nos fundamentos lançados no RE nº 574.706, que lastreou a concessão da segurança impetrada e reconheceu o direito de as impetrantes de excluírem o PIS/COFINS incluído na sua própria base de cálculo, é de ser obedecido o regime de apuração previsto no artigo 5º, §4º e seguintes, da Lei nº 9.718/98, incluído pela Lei nº 11.727/2008, ao qual estão submetidas as impetrantes, salvaguardando a efetividade do direito declarado.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração interpostos pelas impetrantes a fim de, suprindo a omissão apontada, estabelecer que deve ser obedecido o regime de apuração previsto no artigo 5º, §4º e seguintes, da Lei nº 9.718/98, incluído pela Lei nº 11.727/2008, ao qual estão submetidas as impetrantes (sistemática de apuração ad rem), salvaguardando a efetividade do direito declarado.

Permanecem inalterados os demais termos deliberados na sentença. Retificada e registrada automaticamente pelo sistema PJe. P.I. Presidente Prudente (SP), na data da assinatura digital.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000793-88.2021.4.03.6112 02ª Vara Federal de Presidente Prudente IMPETRANTE: D. A. S., U.

C. D. P. S. Advogado do(a) IMPETRANTE: BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS - SP224120 Advogado do(a) IMPETRANTE: BRENO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS - SP224120 IMPETRADO: U. F. -. F. N., D. D. R. F. E. P. P. S E N T E N Ç A Trata-s46e de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por DESTILARIA ALCÍDIA SA – CNPJ: .448.270/0001-60, e U.

C. D. P. S. – CNPJ: 07.***.***/0001-80, em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE (SP), visando provimento mandamental que a autorize a excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, suspendendo-se a exigibilidade dos créditos tributários daí decorrentes e, por fim, que seja declarado o seu direito de compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que precederam a impetração, corrigidos pela taxa Selic, determinando-se que a Impetrada se abstenha de impedir a compensação.

Alega, em síntese, que na mesma linha do quanto decidido no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Plenário do STF, no sentido da impossibilidade de tributo compor o conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS e do PIS/PASEP, sendo plenamente aplicáveis ao presente caso, por similitude, os mesmos fundamentos das razões de decidir do no RE 574.706, por se controverter inclusão indevida na base de cálculo das contribuições, em evidente afronta o disposto no art. 195, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal de 1988. (Id nº 15662452).

Instruíram a inicial, instrumento de mandato e demais documentos pertinentes. (Id. 46254372). Instada, a parte impetrante procedeu ao recolhimento das custas judiciais, comprovando-a nos autos. (Ids. 46413987; 47451408 a 47452497). Custas judiciais iniciais regular e proporcionalmente recolhidas, conforme aferição certificada pelo Diretor de Secretaria Judiciária. (Id. 47464090). A medida liminar foi deferida na mesma decisão que determinou o regular processamento do writ, e decretou o segredo de justiça nos autos conforme requerido. (Id. 47483709).

Formalmente intimados e notificados – autoridade impetrada e seu representante judicial – sobrevieram informações primeira e manifestação de interesse em integrar a lide desta. (Ids. 47669312 e 47975462). A Autoridade Impetrada prestou informações. Arguiu, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito visando aguardar o julgamento da modulação dos efeitos do julgado paradigma de repercussão geral.

No mérito, sustentou a questão do não enfrentamento da previsão constitucional de incidência sobre a receita ou faturamento no julgamento do RE nº 574.706/PR; defendeu que legislação de regência revela que a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita bruta/faturamento do mês, cujo conceito está fixado na legislação de regência, que a forma de escrituração e tributação segue os preceitos disciplinados nesta legislação de regência e regulamentos respectivos. (LC 7/70; Lei nº 9.715/98; LC nº 70/91; Lei nº 9.718/98; Lei nº 10.637/2002; Lei nº 10.833/2003; Lei nº 12.973/2014; Decretos 3000/1999 e 1.598/77).

Em defesa de sua tese, citou precedentes jurisprudenciais e aduziu necessidade de expressa previsão legal para as pretensas isenção e exclusão. Por derradeiro, discorreu acerca dos critérios a serem utilizados em eventual compensação e argumentou que em virtude do princípio da legalidade estrita está obrigada a cumprir as leis, que não restou caracterizado ato eivado de ilegalidade ou praticado com abuso de poder apto a ofender ou ameaçar direito líquido e certo das impetrantes, razão porque a pretensão deveria ser denegada.

O “Parquet” Federal deixou de opinar sobre o mérito da impetração. (Id. 47883753). Na mesma manifestação judicial que determinou o processamento do feito sem a intervenção do MPF a União foi admitida para integrar a lide na condição de litisconsorte. (Id. 48061349). A União Federal requereu e lhe foi liberado acesso aos documentos gravados com sigilo. (Ids. 48248574 e 48334949). Nesse ínterim, as impetrantes deram-se por cientes da decisão e despacho dos Ids. 47483709 e 48334949. (Id. 48751236).

A União Federal informou que não agravaria da decisão que deferiu a liminar, com base na Portaria 502, artigo 2º, inc. XI, “a”, por se tratar de decisão interlocutória, de natureza não preclusiva, podendo ser objeto de apelação. Reiterou, no mérito, o teor das informações prestadas pela autoridade impetrada. Teceu breves considerações sobre a não aplicabilidade do precedente julgado pelo

C. STF no RE574.706/PR ao caso posto a desate. (Id. 48996909).

É o relatório.

DECIDO. PRELIMINAR. Rejeito a questão prefacial suscitada pela autoridade impetrada. A preliminar de existência de julgamento com repercussão geral sobre o tema, suscitada pela parte impetrada, se confunde com o mérito e com ele será analisada, inclusive em face da superveniência do julgamento de Recurso Extraordinário – também com repercussão geral – pelo STF, descabendo o sobrestamento do writ por esse motivo.

Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento regular e válido do processo bem como as condições da ação, passo ao exame do mérito. O Mandado de Segurança é o remédio processual destinado a amparar, de modo expedito, direito líquido e certo violado ou ameaçado de violação, por ato de autoridade ilegal ou praticado com abuso de poder (Lei nº 12.016/2009, art. 1º). Trata-se, pois, de requisitos específicos da ação mandamental: ato de autoridade ilegal ou abusivo; violação de direito líquido e certo.

A qualidade de autoridade pública está caracterizada de forma patente, dada à função exercida pelo coator: Delegado da Receita Federal do Brasil em Presidente Prudente (SP). Resta, portanto, verificar se o direito pleiteado se afigura como líquido e certo, e se o ato da autoridade pode ser classificado como ilegal ou abusivo. Não obstante a prática já antiga do Mandado de Segurança, não há ainda um conceito unívoco de direito líquido e certo.

Entendo, na esteira da concepção de Celso Agrícola Barbi, que tal conceito é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo. Ou seja, a circunstância de um determinado direito subjetivo existir não lhe empresta a característica de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuível se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma imediata e segura no processo, ou, com Hely Lopes Meirelles, se apresentar manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

O cerne da questão controvertida neste mandamus circunscreve-se em torno da existência de direito líquido e certo das impetrantes para exclusão dos valores do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculos, por essas não se enquadrarem no conceito de receita e/ou faturamento, bem como para que lhe seja declarado o direito de compensar os valores recolhidos anteriormente a este título, ainda não abrangidos pela prescrição quinquenal.

O Fisco inclui o ICMS na base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Com efeito, o

C. STJ editou duas súmulas corroborando a prática: SÚMULA n° 68: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do PIS. SÚMULA nº 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. Não obstante, nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, o Plenário do

C. STF decidiu, por maioria, que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Assim, foi assentado o entendimento de que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. Verbis:[1] TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.

Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. Consta no voto do Ministro Marco Aurélio que o faturamento “decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta”.

Isto porque, conforme o voto prolatado, “a incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI”, e “o valor correspondente a este último (ICMS) não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”.

JÁ nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, em regime de repercussão geral da questão constitucional, que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, por isso, não pode integrar a base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. Sobre o tema, confira-se a recente jurisprudência do TRF da 4ª Região:[2] TRIBUTÁRIO.

COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO.

1. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

2. A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

3. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. Portanto, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. No que tange à Lei nº 12.973/2014, com base na qual a Fazenda Nacional fundamenta a necessidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, destaco desde logo que tal lei ordinária não se reveste de constitucionalidade.

Isto porque, a Medida Provisória nº 627/2013, posteriormente convertida na Lei nº 12.973/2014, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na sequência, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela, indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Por sua vez, a artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, assim estabelece sobre a receita bruta: Art.

12. A receita bruta compreende:

I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II – o preço da prestação de serviços em geral;

III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a

III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I – devoluções e vendas canceladas;

II – descontos concedidos incondicionalmente;

III – tributos sobre ela incidentes; e

IV – valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. § 2º O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. § 3º Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Ocorre que a Lei nº 12.973/2014 não pode determinar que na receita bruta (compreendida no faturamento) sejam incluídos tributos sobre ela incidentes (conforme o §5º incluído no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77). Consoante disposto no §4º do artigo 195 da Constituição Federal, a União pode instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, desde que o faça mediante lei complementar.

E a Lei nº 12.973/2014, ao fazer incluir sobre o conceito de receita bruta tributo da competência de unidade da Federação, como o ICMS (ônus fiscal), vai de encontro inclusive ao já decidido pelo Plenário do STF que reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, (de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em julgamento ocorrido em 08/10/2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, da CF/88, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de faturamento ou receita.

Assim, não integrando o ICMS a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, não tem aplicação, ao caso, a nova redação dada pela Lei nº 12.973/2014 ao art. 3º da Lei nº 9.718/98, bem como ao art. 1º, §§ 1º e 2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, que determina o faturamento (que compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77) como base de cálculo de tais contribuições.

Os fundamentos supra são aplicáveis, por similitude, aos valores relativos às contribuições do PIS e da COFINS que compõem a sua própria base de cálculo. É certo que o ICMS incide sobre si próprio, ou seja, é um imposto que integra a receita bruta ou faturamento (porque cobrado “por dentro”). Essa técnica de tributação é prevista há muito tempo (art. 2º, §7º, do Decreto-Lei nº 406/68 e art. 13, §1º, inc.

I, da LC nº 87/96) e está respaldada pela jurisprudência do

C. STF (RE nº 212.209 e RE nº 209.393). Não é razoável que as contribuições do PIS e da COFINS incidam sobre si próprias. O faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza auferida pela realização da atividade empresarial. E o ônus fiscal não poderia integrar o cálculo. Além de não ser razoável a tributação incidente sobre tributo, não há circulação de riqueza e não há ingresso no patrimônio do vendedor da mercadoria ou do prestador do serviço.

Anote-se que o próprio Supremo Tribunal Federal já havia decidido quanto às contribuições do PIS-importação e da COFINS-importação (RE nº 559.937) pela inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004. [3] PIS E COFINS – IMPORTAÇÃO – ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – LEI Nº 10.865/04 – CONSTITUCIONALIDADE FORMAL – BASE DE CÁLCULO – ICMS E CONTRIBUIÇÕES – INCLUSÃO – INCONSTITUCIONALIDADE.

Surge inconstitucional, por afronta ao artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da Carta Federal, a inclusão dos valores do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, da contribuição ao PIS e da Cofins na própria base de cálculo das contribuições sociais. Precedente: Recurso Extraordinário nº 559.937/RS – Pleno – Relatora ministra Ellen Gracie, Redator do acórdão ministro Dias Toffoli. É, pois, orientado por tais premissas que entendo que o PIS e a COFINS não podem integrar suas próprias bases de cálculo.

PRESCRIÇÃO. O STF, no julgamento do RE 566.561/RS, DJ 11/10/2011, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC nº 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Ellen Gracie, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos apenas as ações ajuizadas após o decurso da “vacatio legis” de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005.[4] Assim, deve ser observada a prescrição quinquenal para a compensação das verbas devidas.

COMPENSAÇÃO. E em face da procedência da impetração, o direito de compensar administrativamente (ou de repeti-las, mediante compensação ou restituição administrativa) quanto aos créditos comprovados naquela esfera, observando a prescrição quinquenal, nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, quando da compensação dos valores pagos indevidamente e o art. 170-A do CTN, com correção pela Taxa Selic.

Registre-se que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.[5] A aplicação da taxa SELIC (§4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95) há de ser feita sem acumulação com qualquer outro índice de correção monetária, dado que já compreende atualização e juros de mora.

Ante o exposto, ratifico os efeitos da liminar deferida, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e concedo a segurança pleiteada, em definitivo, extinguindo o processo nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. (I): suspendo a exigibilidade da contribuição ao PIS e a COFINS incluída em sua própria base de cálculo, nos termos do artigo 151, inc. V, do CTN e determino à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Autora a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do recolhimento dessas contribuições. (II): declaro o direito de as impetrantes restituírem ou compensarem, em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, os valores recolhidos indevidamente a esse título, nos cinco anos que precederam a impetração deste writ e no curso do processo, corrigidos pela Taxa SELIC. (III): Como consequência lógica, determino à Autoridade Impetrada que se abstenha de realizar atos fiscais relativos aos valores aqui controvertidos, devendo abster-se de realizar inscrição na dívida ativa, ajuizar execução fiscal, recusar o fornecimento de certidão positiva de débitos com efeito de negativa, ou quaisquer atos coercitivos fundados nas razões deste mandamus.

Compensação somente após o trânsito em julgado, conforme artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN), que veda a possibilidade de compensação tributária antes do trânsito em julgado da ação versando sobre o crédito a ser empregado na compensação. Não há condenação em verba honorária, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. Sentença sujeita ao reexame necessário (LMS/2009, art. 14, §1º).

Registrada eletronicamente pelo sistema PJe. P.I. Presidente Prudente (SP), na data da assinatura digital. [1] (RE 240785, MARCO AURÉLIO, STF) [2] (TRF4 5038104-08.2016.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 12/05/2017). [3] (RE-AgR 589815, MARCO AURÉLIO, STF.) [4] (STF, RE 566.561/RS, rel. Min. Ellen Grace, DJe 11.10.2011) [5] STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010.