PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000811-94.2021.4.03.6117 / 1ª Vara Federal de Jaú
AUTOR: S. M.
I. L. Advogado do(a) AUTOR: CESAR AUGUSTO CARRA - SP317732 REU: U. F. -. F. N. D E C I S Ã O Trata-se de demanda proposta por STN MÁQUINAS INDUSTRIAIS LTDA. em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), com tutela de urgência, objetivando liminarmente a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários representados pelas Certidões de Dívida Ativa 80 2 20 095587-77, 80 6 20 189664-82, 80 4 20 205462-88, 80 2 20 031299-20, 80 6 20 065674-05, 80 4 20 205466-01, 80 4 20 205469-54, 80 2 19 040080-09, 80 2 19 066815-33, 80 6 19 113632- 84, 80 6 19 068471-20, 80 4 20 205465-20, 80 4 20 205468-73, 80 4 20 205464- 40, 80 4 20 205463-69, 80 4 20 205463-69 e 80 4 20 205467-92, em cobrança na execução fiscal nº 5000681-07.2021.4.03.6117.
Ao final, postula a procedência do pedido para anular os lançamentos tributários, para reconhecer a limitação imposta pelo art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/1981, declarar a exclusão do ICMS, do IPI e do ISSQN da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido e declarar a exclusão dos valores retidos a título de contribuição devida pelos trabalhadores pessoas físicas e o do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRRF) da base de cálculo da contribuição previdenciária a ser recolhida pelos empregadores, incidente sobre os salários pagos aos empregados, previstas no art. 22, I a III, da Lei nº 8.212/1991.
A petição inicial veio instruída com procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$ 215.877,86. Foram recolhidas custas no id. 58757591. Brevemente relatado, fundamento e decido. De saída, afasto a prevenção apontada no termo. Não há que se falar em tríplice identidade, pois os processos preventos se referem à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e à repetição dos valores pagos a esse título.
Passo ao exame do pedido de tutela de urgência. Com a edição do novo CPC (Lei nº. 13.105 de 2015), com vigência a partir de 18/03/2016, a tutela provisória passa a ser gênero que se subdivide em tutela de urgência e tutela de evidência (“Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”).
A seu turno, a tutela de urgência prevista de forma geral no artigo 300 do novo CPC, abarca, ainda, as tutelas antecedentes (artigo 303) e também tutelas cautelares (artigo 305), sendo que ambas podem ser deferidas em caráter antecedente ou incidental. A concessão está sujeita à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (§3º do artigo 300). A tutela antecipada de urgência busca viabilizar a imediata realização do próprio direito, quando se afigure presente uma situação de perigo iminente do próprio direito substancial; ao passo que a tutela cautelar destina-se assegurar o futuro do resultado útil do processo, nos casos de situação de perigo que coloque em risco a sua efetividade.
Por sua vez, a tutela de evidência independe da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo e pressupõe a presença de uma das seguintes hipóteses: (a) abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (b) alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (c) pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito; (d) petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (art. 311 do CPC).
Na espécie, não verifico a verossimilhança do direito alegado (“aparência do bom direito”), pois as cobranças de contribuições ao SEBRAE, SESC, SENAC e SANAI, de ICMS calculado sobre a Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL e de contribuição prevista no art. 22, I a III, da Lei nº 8.212/1991 são dotadas de presunção de constitucionalidade e de legalidade. HÁ de prevalecer, ao menos nesta fase de cognição sumária, em que não oportunizado o efetivo contraditório – tendo-se como base, portanto, somente as alegações da parte autora – a integridade do ato administrativo atacado.
A parte autora não logrou demonstrar, de plano, a existência de qualquer vício ou irregularidade capaz de macular o ato administrativo, prevalecendo, in casu, os atributos da presunção de legitimidade, legalidade e veracidade que gozam de atos emanados da Administração Pública. Ainda que isso não fosse suficiente, mostra-se imprescindível a garantia do juízo para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a teor das disposições das Súmulas 112 do STJ e nº 02 do TRF da 3ª Região, e da taxatividade das hipóteses arroladas nos artigos 111, inciso I, 151, inciso II, 205 e 206, todos do CTN.
Finalmente, acrescento que somente o depósito integral do crédito tributário é que teria o condão de autorizar a concessão da tutela de urgência pretendida pela parte autora, conforme entendimento consolidado pelas Súmulas 112 do STJ e nº 02 do TRF da 3ª Região. Nesse sentido, transcrevo, a título meramente exemplificativo, a recente ementa de julgado oriundo do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO NÃO TRIBUTÁRIO (MULTA ADMINISTRATIVA). PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE: PEDIDO QUE SE OPÕE AO TEXTO EXPRESSO DO ARTIGO 38 DA LEI Nº 6.830/80. NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO. RECURSO PROVIDO.
1. O pedido principal na ação originária é inequívoco: reconhecimento da ocorrência de infração administrativa continuada, com a anulação dos processos administrativos subsequentes àquele primeiramente instaurado, onde deverá ser concentrada a análise de todos os autos de infração indicados, com aplicação de uma única sanção. E em sede de tutela de urgência, requereu a autora/agravada a suspensão da exigibilidade das multas administrativas relativas a todos os processos administrativos que indica, sendo a pretensão deferida.
2. Impossível a suspensão da exigibilidade, porque incide a lex specialis do art. 38 da lei de execuções fiscais (inclusive quanto aos créditos de natureza não tributária) que determina que tal efeito depende do depósito integral do quantum da exação questionada.
2. O pedido da autora se opõe ao texto expresso da lei, pois o art. 38 da Lei 6.830/80 textualmente estabelece que “a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos”; esse discurso vem significando há décadas (STF: RE 105.552, Relator Min.
DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985) que o contribuinte que ajuíza ação anulatória de débito fiscal não pode pretender a suspensão da exigibilidade dele enquanto discutido nessa espécie de ação a não ser sob o depósito em dinheiro do montante do débito.
3. Se o depósito prévio previsto no art. 38 da LEF não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, por outro lado é necessário para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário - nos termos do art. 151 do CTN - inibindo o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica que se formou no STJ de longa data.
4. Deve-se atentar que a suspensão da exigibilidade de multa administrativa carece de típica previsão legal. O crédito público gerado pela sanção imposta, e após regular inscrição, integra a chamada “Dívida Ativa não-tributária”, nos termos da Lei nº 4.320/64, art. 39, § 2º e é exigível por meio da execução fiscal, cujo regramento específico não distingue dívida ativa tributária e não-tributária. Por analogia, dá-se a aplicação do CTN inclusive quanto à suspensão da exigibilidade do crédito não-tributário, mas que integra o rol dos créditos públicos.
Precedentes.
5. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024013-89.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 28/02/2020 - grifei). Portanto, nesta fase processual de cognição sumária, não está devidamente demonstrado que a parte autora não é responsável solidária pelos tributos devidos, notadamente após o reconhecimento da existência de grupo econômico entre as empresas constituída por seus familiares, tampouco há comprovação de garantia do juízo (depósito integral) para suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, consequentemente, dos atos constritivos patrimoniais em seu desfavor.
Por via de consequência, e sem prejuízo de reapreciação após oportunizar à parte contrária o efetivo contraditório, INDEFIRO o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade dos créditos tributários consubstanciados nas Certidões de Dívida Ativa, nos termos da fundamentação acima. Ressalte-se que, dada a presunção de constitucionalidade e de legalidade que recai sobre as contribuições e o imposto questionados, somente a garantia do juízo (depósito integral e em dinheiro), é capaz de suspender a exigibilidade dos créditos tributários.
Lado outro, em 26 de março de 2019, a
C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou o Recurso Especial nº 1.767.631/SC como representativo de controvérsia, em conjunto com os Recursos Especiais nº 1.772.634/RS e nº 1.772.470/RS, nos quais será analisada a possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).
Da mesma forma, em 18/12/2020, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça admitiu os Recursos Especiais 1898532/CE e 1905870/PR como representativos de controvérsia, nos quais será definido se o limite de vinte salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de contribuições parafiscais arrecadas por terceiros, nos termos do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 (Tema 1079).
Determinou-se, assim, a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, em trâmite em todo o território nacional, que versem sobre as mesmas matérias delimitadas. Tendo em vista que as teses jurídicas alinhavadas nesta demanda são as mesmas discutidas nos recursos representativos da controvérsia acima referidos, DETERMINO a suspensão do processo por um ano ou até nova manifestação do Superior Tribunal de Justiça, o que ocorrer primeiro.
Antes, porém, intime-se a parte autora para que, no prazo de 15 (quinze) dias, emende a petição inicial, a fim de (i) juntar aos autos procuração contendo qualificação do representante legal que assina em nome da sociedade empresária autora e (ii) especificar as verbas de natureza indenizatória sobre as quais incidiram o imposto e as contribuições previstas no art. 22, I a III, da Lei nº 8.212/1991 Cumprida a providência acima, cite-se e intime-se a UNIÃO (Fazenda Nacional) para oferecer contestação.
Feito isso, sobreste-se o processo no sistema e, superada a causa suspensiva acima mencionada, tornem os autos conclusos. Providencie a Secretaria a juntada de cópia desta decisão aos autos da execução fiscal nº 5000681-07.2021.4.03.6117, certificando-se nos autos.
Intime-se a parte autora. Jahu, datada e assinada eletronicamente. HUGO DANIEL LAZARIN Juiz Federal Substituto
