5000976-93.2021.4.03.6133

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Intimação

Órgão

7º Juiz Federal da 3ª TR SP

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatário

GLAUCO GUSTAVO DE SOUZA

Advogados

ROGERIO RAVANINI MAGALHAES (OAB 85951/MG), BARBARA CRISTINA RODRIGUES (OAB 153382/MG), FABIANA JUNQUEIRA DE OLIVEIRA (OAB 95081/MG)

A distinção entre tais benefícios reside na intensidade de risco social que acometeu o segurado, bem assim na extensão do tempo pelo qual o benefício poderá ser mantido. Portanto, o auxílio-doença será concedido quando o segurado ficar incapacitado temporariamente para exercer suas atividades profissionais habituais, enquanto a aposentadoria por invalidez é devida quando o segurado ficar incapacitado definitivamente de desenvolver qualquer atividade laboral capaz de lhe prover a subsistência.

HÁ de se ter em mente que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exigem para sua concessão o preenchimento de três requisitos, quais sejam: a incapacidade, temporária ou permanente, o cumprimento da carência (exceto nos casos do artigo 26, inciso

II) e a qualidade de segurado, conforme se depreende dos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91. Diz o aludido artigo 42: Art.

42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

JÁ o artigo 59 da Lei nº 8.213/91, que trata do benefício de auxílio-doença, dispõe que a incapacidade há que ser temporária para as atividades habituais do segurado, conforme se observa: Art.

59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. No âmbito processual, submetido à perícia médica (Id. 288300240 – fls. 389/393), concluiu o perito nomeado que não existe incapacidade para o trabalho, estando apto o demandante, portanto, a exercer atividades laborativas.

Assim, o exame pericial realizado em Juízo concluiu não restar preenchido, no caso concreto, o primeiro requisito necessário para a concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez. Esclareço, outrossim, que não há contradição no fato de a conclusão médica atestar que o autor padece de doença, mas que não está incapaz para o desempenho de suas atividades habituais.

É que a existência de doença não implica, necessariamente, em incapacidade, como explica a ciência médica. Neste sentido, o Manual Técnico de Perícia Médica Previdenciária aprovado pela Resolução 637/2018 de 19 de março de 2018 define: “Incapacidade laborativa é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade, função ou ocupação habitualmente exercida pelo segurado, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.

Deverá estar implicitamente incluído no conceito de incapacidade, desde que palpável e indiscutível no caso concreto, o risco para si ou para terceiros, ou o agravamento da patologia sob análise, que a permanência em atividade possa acarretar”. Ademais, é importante esclarecer que há significativa diferença entre a atuação como médico perito e a atuação como médico assistente, sendo preciso distinguir a atuação do profissional que examina a pessoa com o objetivo de tratá-la, daquele que a examina na qualidade de perito.

Na assistência, o paciente escolhe o profissional livre e espontaneamente e confia-lhe o tratamento da sua enfermidade. JÁ na perícia, o profissional é independente da vontade do periciando e tem o dever de buscar a verdade não revelada. Ao perito caberá uma escuta que deve ir além do que verbaliza o periciado na tentativa de desvendar o que não foi revelado e avaliar as informações fornecidas. Consigno, ainda, que, embora o Magistrado não esteja adstrito ao laudo elaborado pelo perito judicial, é certo que, não havendo elementos nos autos que sejam aptos a afastar sua conclusão, tal prova deverá ser prestigiada, vez que equidistante do interesse de ambas as partes.

Importante ressaltar que a prova técnica produzida nos autos é determinante nas hipóteses em que a incapacidade somente pode ser aferida por intermédio de perícia médica, não tendo o julgador conhecimento técnico nem tampouco condições de formar sua convicção sem a participação de profissional habilitado. Ademais, os documentos e alegações da parte autora não foram capazes de alterar o resultado da conclusão pericial.

Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA /APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. - A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. - O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). - Não restou suficientemente comprovado o preenchimento dos requisitos legais (incapacidade laborativa), não fazendo jus a parte autora à concessão do benefício. - Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal, nos termos do §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, observada a gratuidade da justiça. - Apelação da parte autora não provida. (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006080-11.2021.4.03.6119, Rel.

Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 05/05/2023, DJEN DATA: 11/05/2023) (grifei) PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO PROVADA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O perito judicial concluiu pela ausência de incapacidade laboral.

2. Assim sendo, não é devido o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, nos termos dos artigos 42 e 59, da Lei Federal nº. 8.213/91.

3. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 1% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, § 11, Código de Processo Civil.

4. Apelação da parte autora não provida. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5051791-68.2023.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal VICTORIO GIUZIO NETO, julgado em 24/04/2023, DJEN DATA: 28/04/2023) (grifei) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFICIO NÃO CONCEDIDO. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA.

1. Rejeito a matéria preliminar arguida pela autora, uma vez que não há necessidade de realização de nova perícia. No presente caso, a peça técnica, na falta óbvia de conhecimento técnico em medicina por parte do juiz, assume grande importância na discussão de viabilidade do pedido. Oportuno observar que o laudo pericial constante dos autos traz elementos suficientes ao deslinde da demanda, função precípua da prova pericial.

Cabe ressaltar ainda que a perícia foi realizada por profissional de confiança do Juízo, dotado de conhecimentos técnicos para realizar perícia médica, verificando as patologias alegadas na inicial.

2. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

3. Cabe lembrar que o indivíduo pode padecer de determinada patologia e, ainda assim, deter capacidade para a execução de atividades laborativas, ainda que para funções não equivalentes às suas habituais.

4. Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora improvida. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5077629-47.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 01/02/2023, DJEN DATA: 09/02/2023) (grifei) Quanto aos demais requisitos obrigatórios, restaram prejudicados face à ausência de incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, conforme comprovado pelo laudo pericial.

Posto isso, e considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95 c/c o artigo 1º da Lei nº 10.259/01.

De outro modo, considerando que a inicial e os documentos a ela acostados trazem dados sensíveis da parte autora, protegidos pelo direito constitucional à intimidade, defiro o pedido de tramitação do feito sob segredo de justiça, nos termos dos artigos 189, inciso III, do CPC e 2º, inciso VI, da Lei n°. 14.289/2022. Anote-se. Se a parte autora desejar RECORRER DESTA

SENTENÇA, fica ciente de que o PRAZO para a interposição de RECURSO é de 10 (DEZ) DIAS e de que DEVERÁ ESTAR REPRESENTADA POR ADVOGADO/DEFENSOR PÚBLICO. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça. Anote-se. Intimem-se. Sentença publicada e registrada eletronicamente. Mogi das Cruzes, data da assinatura eletrônica.

Os litígios e as medidas cautelares relativos aos benefícios por incapacidade de que trata esta Lei, inclusive os relativos a acidentes do trabalho, observarão o seguinte:

I - quando o fundamento da ação for a discussão de ato praticado pela perícia médica federal, a petição inicial deverá conter, em complemento aos requisitos previstos no art. 319 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil): a) descrição clara da doença e das limitações que ela impõe; b) indicação da atividade para a qual o autor alega estar incapacitado; c) possíveis inconsistências da avaliação médico-pericial discutida; e d) declaração quanto à existência de ação judicial anterior com o objeto de que trata este artigo, esclarecendo os motivos pelos quais se entende não haver litispendência ou coisa julgada, quando for o caso;

II - para atendimento do disposto no art. 320 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), a petição inicial, qualquer que seja o rito ou procedimento adotado, deverá ser instruída pelo autor com os seguintes documentos: a) comprovante de indeferimento do benefício ou de sua não prorrogação, quando for o caso, pela administração pública; b) comprovante da ocorrência do acidente de qualquer natureza ou do acidente do trabalho, sempre que houver um acidente apontado como causa da incapacidade; c) documentação médica de que dispuser relativa à doença alegada como a causa da incapacidade discutida na via administrativa. (i) comprovante de indeferimento do benefício ou de sua não prorrogação, quando for o caso, pela administração pública; (ii) comprovante da ocorrência do acidente de qualquer natureza ou do acidente do trabalho, sempre que houver um acidente apontado como causa da incapacidade; (ii) documentação médica de que dispuser relativa à doença alegada como a causa da incapacidade discutida na via administrativa.

Na hipótese de tais informações e documentos já terem sido acostados aos autos, ou, em não havendo documentos remanescentes a serem juntados ao processo, deverá a parte autora esclarecer, sob pena de preclusão, se possui interesse em produzir outras provas além da pericial, devendo, para tanto, justificar sua pertinência. Com a vinda da documentação, intime-se o INSS para, querendo, manifestar-se em igual prazo e sob pena de preclusão.

Ultimadas as providências, voltem conclusos para a oportuna designação de perícia.

Intime-se. Mogi das Cruzes, data lançada eletronicamente.

Intime-se.

Cumpra-se. MOGI DAS CRUZES, 3 de maio de 2021.