PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000997-35.2021.4.03.6112 / 1ª Vara Federal de Presidente Prudente
AUTOR: ROSARIA DA FATIMA ESVICERO PAULILLO Advogado do(a)
AUTOR: LIDIANGELA ESVICERO PAULILLO - SP205621 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
I - Relatório: ROSÁRIA DA FÁTIMA ESVICERO PAULILLO, qualificada nos autos, ajuizou a presente em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS pedindo a condenação do Réu à revisão do ato de concessão de seu benefício pensão por morte para fixação da renda mensal inicial em 100% do valor da aposentadoria então recebida pelo instituidor Jayme Paulillo, com amparo no art. 23, § 2º, I, da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, por se tratar de dependente inválida ou com deficiência mental.
Aduz que benefício então percebido pelo instituidor da pensão era de R$ 3.826,15, para o mês de maio de 2020, ao passo que a renda mensal inicial de seu benefício foi fixada em de R$ 1.754,27, com base no artigo 24, § 2º, da EC nº 103/2019. Porém, faz jus à renda integral diante de sua condição de saúde. Postergada a análise do pedido antecipatório para a sentença (ID 48284764). Citado, o INSS apresentou contestação na qual levanta prescrição quinquenal.
No mérito, sustenta que cabe à parte Autora comprovar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, que possui invalidez ou deficiência intelectual (ID 48913631). A Autora replicou (ID 52517400). Deferida prova pericial, sendo juntado o laudo pelo d. perito (ID 170302544), sobre o qual apenas a Autora se manifestou (ID 170428970). Inicialmente tramitando perante a e. 5ª Vara desta Subseção, vieram a este Juízo por redistribuição, dada a extinção daquela unidade Judiciária.
Nada requerido a título de outras provas, vieram os autos conclusos para sentença. Baixados em diligência ante incongruências da exordial (ID 251165238), manifestando-se a Autora (ID 254249130), o Réu (ID 255725231) e novamente a Autora (ID 257493720).
É o relatório, passo a decidir.
II - Fundamentação: Rejeito, desde logo, a matéria prejudicial. O artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 estabelece que prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
No caso dos autos, a própria de concessão do benefício a revisar ocorreu a menos de cinco anos, sendo a alegação do Réu patentemente dissociada do caso concreto. Prossigo, analisando o mérito. Conforme antecipado no despacho que converteu o julgamento em diligência (ID 251165238), há ligeiro descompasso entre a providência buscada nesta demanda e o quanto buscado e concedido pela autarquia previdenciária na via administrativa.
Ocorre que a invalidez que a Autora alega em Juízo foi por ela própria negada ao tempo do requerimento administrativo, conforme se verifica da resposta ao questionário então formulado (“Você é uma pessoa com deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave? – B) Não”) (ID 48913632, p. 23). De outra parte, na decisão administrativa consta que o valor da pensão foi fixado nos termos do art. 24 da EC nº 103/2019, que trata de regra de acumulação de benefícios (ID 48913632, p. 57).
Isto porque a Autora já era titular de benefício previdenciário de aposentadoria perante o regime próprio dos servidores do Estado de São Paulo (SPPrev), tudo conforme formulário e declaração juntados no PA (idem, pp. 23 e 36). Não obstante, ao que consta a renda acabou por não ser fixada dessa forma, porquanto em aparente desacordo com o disposto no § 2º do art. 24, resultando, em princípio, em valor mais vantajoso para a Autora do que o que efetivamente seria devido se aplicada a redução nele prevista.
É o que o referido dispositivo determina redução do valor da pensão quando houver cumulação com aposentadoria. Confira-se: “Art.
24. (...) § 1º Será admitida, nos termos do § 2º, a acumulação de: ...
II - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social ou de regime próprio de previdência social ou com proventos de inatividade decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal; ou ... § 2º Nas hipóteses das acumulações previstas no § 1º, é assegurada a percepção do valor integral do benefício mais vantajoso e de uma parte de cada um dos demais benefícios, apurada cumulativamente de acordo com as seguintes faixas:
I - 60% (sessenta por cento) do valor que exceder 1 (um) salário-mínimo, até o limite de 2 (dois) salários-mínimos;
II - 40% (quarenta por cento) do valor que exceder 2 (dois) salários-mínimos, até o limite de 3 (três) salários-mínimos;
III - 20% (vinte por cento) do valor que exceder 3 (três) salários-mínimos, até o limite de 4 (quatro) salários-mínimos; e
IV - 10% (dez por cento) do valor que exceder 4 (quatro) salários-mínimos. ...” Embora no despacho concessivo conste que o valor da renda inicial teria sido calculado de acordo com essas regras de cumulação (art. 24, § 2º), em verdade a Administração previdenciária acabou por fazê-lo na forma do art. 23, caput, da EC. A renda foi calculada à base de 60% do valor da aposentadoria do instituidor, pois a RMI foi fixada em R$ 2.295,69 (R$ 3.826,15 x 60% = R$ 2.295,69), ou seja, a cota-base de 50% mais 10% por se tratar de dependente única.
Se tivesse sido aplicado o redutor, o cálculo seria o seguinte: Faixa % 1 SM 1.212,00 - 1.212,00 1 a 2 SM 1.083,69 60 650,21 2.295,69 1.862,21 Portanto, aplicando-se o § 2º do art. 24 da Emenda Constitucional, a renda seria de R$ 1.862,21. De outro lado, mesmo com a procedência do pedido, vislumbrou-se que poderia haver redução da renda, em vista do que este Juízo determinou que a Autora se manifestasse quanto ao interesse de agir.
Sobre a questão a Autora defende que a Lei Complementar nº 1.354, de 2020, do Estado de São Paulo, permite a cumulação de benefícios em regimes diferentes. Acrescentou que a menção à inexistência de deficiência mental no requerimento administrativo decorreu de erro de entendimento quanto à doença, pois até então pensava-se que se tratava apenas de problema da idade, até que foi diagnosticada com demência causadora de incapacidade total e permanente.
De sua parte, o INSS se manifestou no sentido de que, mesmo sendo possível a cumulação de pensões de regimes diferentes, ainda nos termos da EC nº 103/2019 o valor deverá observar forma diferenciada de cálculo com redutores, nos termos do § 2º do art.
24. Com razão a Autarquia. Ao contrário do que defende a Autora, a redação combinada do § 1º, inc. I, do art. 23 com o § 2º do art. 24 da Emenda Constitucional revela que, embora autorizada a cumulação de benefícios concedidos por regimes diferentes, o beneficiário receberá a totalidade do benefício mais vantajoso e apenas uma parte do segundo benefício, aplicando-se as faixas previstas. A declaração apresentada no procedimento administrativo registra que a aposentadoria paga pelo SPPrev tinha renda mensal de R$ 3.710,59 no mês de julho/2020, não se sabendo se a Autora se referiu a valor bruto ou líquido.
Em outro aspecto, vê-se que o instituidor da pensão era também servidor público do Estado de São Paulo, vinculado ao regime geral, de modo que é possível que a Autora, além de sua aposentadoria, receba também pensão do seu marido pela SPPrev, o que não ficou claro nos autos. Não obstante, considerando que a renda da aposentadoria do instituidor era de R$ 3.826,15, em sendo procedente o pedido nesta ação, a Autora faria jus à opção pela renda do regime geral e redução da aposentadoria no regime próprio.
De toda forma, melhor analisando, mesmo que seja o caso de aplicar o redutor no benefício ora em análise e não no pago pelo SPPrev, vê-se que a procedência ainda assim implicaria em aumento da renda. O cálculo, nessa hipótese, seria o seguinte: Faixa % 1 SM 1.212,00 - 1.212,00 1 a 2 SM 1.212,00 60 727,20 2 a 3 SM 1.212,00 40 484,80 3 a 4 SM 190,15 20 38,03 3.826,15 2.460,03 Portanto, a Autora teria ligeiro aumento de renda.
Assim, considero que a Autora tem interesse de agir e passo à análise do mérito. O laudo pericial atesta que a Autora é portadora de “CIDs F00 (Demência na doença de Alzheimer de início precoce) e F33 (Depressão recorrente)” e que “se encontra sem capacidade para articular palavras e com discurso desconexo e sem orientação, seja espacial ou temporal e com o pensamento completamente ILÓGICO”. Quanto ao início da incapacidade, afirma, por relato da filha que a acompanhou, que o quadro demencial começou em 2018, concluindo que “a integralidade do salário deve ser a partir de 25/05/2020 quando o marido faleceu”.
Embora seja impertinente a conclusão do i. perito, porquanto opina quanto ao mérito do pedido quando lhe cabia apenas fixar a data da incapacidade, é certo que, pelos elementos que analisou, concorda com o relato familiar de que a demência se iniciou antes mesmo do falecimento do instituidor da pensão, inclusive porque atestado da médica assistente consigna início de tratamento em 2018. Essa conclusão é de todo razoável, porquanto um quadro demencial como o relatado é evolutivo, não surgindo em poucos meses, sendo certo que o referido atestado da médica assistente apresentado ao d. perito – que não veio aos autos – seria datado de dezembro de 2020, apenas seis meses depois do óbito do segurado.
Procede, portanto, a pretensão no sentido de que a renda da pensão concedida deveria corresponder à renda da aposentadoria do de cujus, nos termos do art. 23, § 2º, I, da EC nº 103/2019. Entretanto, considerando que a Autora vem recebendo a integralidade tanto do benefício da SPPrev quanto do benefício ora em análise, sem aplicação do redutor previsto no art. 24, § 2º, da Emenda, e no art. 25, § 2º, da LC-SP nº 1.354/2020, a implantação do novo valor deverá ficar condicionada à prova de qual dos benefícios era mais vantajoso na DIB, o que pode ser feito em fase de execução.
III - Tutela de Urgência: Passo a apreciar o pedido de antecipação de tutela formulado na inicial. O novo Código de Processo trata da tutela de urgência nos artigos 300 e seguintes, cujo requisito primário é a “probabilidade do direito” e requisito secundário é o “perigo de dano”, em se tratando de tutela de natureza antecipada, ou “o risco ao resultado útil do processo”, na hipótese de tutela de natureza cautelar.
No caso dos autos, contudo, considerando que se trata de hipótese de cumulação, cuja implantação inclusive depende de providências outras, conforme antes abordado, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA formulado na inicial.
IV – Dispositivo:
Diante do exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fundamento no art. 487, I, do CPC, para o fim de condenar a autarquia previdenciária a revisar o cálculo da RMI do benefício de pensão por morte nº 21/190.404.277-2, considerando no cálculo 100% do valor da aposentadoria então recebida pelo instituidor Jayme Paulillo. A implantação do novo valor fica condicionada à prova de qual benefício é mais vantajoso, entre a aposentadoria recebida da SPPrev, eventual pensão perante aquele órgão e a pensão ora em causa.
Em sendo mais vantajoso o benefício ora em causa, a implantação do novo valor, ou seja, RMI de R$ 3.826,15, fica condicionada também à prova de que a Autora fez a opção perante o SPPrev pelo recebimento da integralidade do benefício do regime geral. Consequentemente, não serão devidos valores em atraso. Em sendo mais vantajoso qualquer benefício pago pela SPPrev, poderá o Réu aplicar o redutor previsto no art. 24, § 2º, da EC nº 103/2019, ou seja, RMI de R$ 2.460,03, caso em que os atrasados incidirão desde o ajuizamento e os juros desde a citação, considerando que a Autora declarou não ser incapacitada no requerimento administrativo.
Condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor da d. procuradora da Autora, que fixo em 10% do valor atribuído à causa. Incidirão correção monetária e juros moratórios nos termos do Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal vigente por ocasião da liquidação (Resolução CJF nº 784, de 8.8.2022, e eventuais sucessoras). Custas ex lege. Sentença não sujeita a remessa necessária (art. 496, § 3º, inciso I do CPC).
Publique-se. Intimem-se. Presidente Prudente, 17 de abril de 2023. CLÁUDIO DE PAULA DOS SANTOS Juiz Federal
