CRISTIANE PARREIRA RENDA DE OLIVEIRA CARDOSO (OAB 119377/SP)
PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002456-90.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: E. S. D. J. Advogado do(a)
APELANTE: CRISTIANE PARREIRA RENDA DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A
APELADO:
I. N. D. S. S. -.
I. PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial de prestação continuada (LOAS), condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, suspendendo a execução, no entanto, por ser beneficiária da justiça gratuita.
Em suas razões de apelação a parte autora alega ser portadora de HIV e que preencheu os requisitos necessários à concessão do benefício. Sem contrarrazões, vieram os autos a este E. Tribunal. O Ministério Público Federal manifestou-se pela baixa dos autos em diligência, com fulcro no art. 938, do CPC/2015, para que fossem realizadas perícias socioeconômica e médica complementares, destinadas à verificação detalhada das condições de vida do núcleo familiar e de saúde da requerente, protestando por nova vista após o retorno dos autos.
Convertido o julgamento em diligência, o processo baixou à origem para a realização de estudo social complementar. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso, com a reforma integral da sentença. É O
RELATÓRIO.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002456-90.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
- APELAÇÃO CÍVEL
28/07/2022, 00:00
(abre em nova aba)
APELANTE: E. S. D. J. Advogado do(a)
APELANTE: CRISTIANE PARREIRA RENDA DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A
APELADO:
I. N. D. S. S. -.
I. PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil. MÉRITO O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.
O Benefício da Prestação Continuada (BPC) consiste na garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva.
Tratando-se de benefício assistencial, não há período de carência, tampouco é necessário que o requerente seja segurado do INSS ou desenvolva alguma atividade laboral, sendo imprescindível, porém, a comprovação da hipossuficiência própria e/ou familiar. O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante o benefício em comento às pessoas com deficiência que não possuam meios de prover à sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
A previsão deste benefício guarda perfeita harmonia com a Constituição de 1988, que hospedou em seu texto princípios que incorporam exigências de justiça e valores éticos, com previsão de tarefas para que o Estado proceda à reparação de injustiças. A dignidade humana permeia todas as matérias constitucionais, sendo um valor supremo. E a cidadania não se restringe ao seu conteúdo formal, sendo a legitimidade do exercício político pelos indivíduos apenas uma das vertentes da cidadania, que é muito mais ampla e tem em seu conteúdo constitucional a legitimidade do exercício dos direitos sociais, culturais e econômicos.
Os Princípios Fundamentais previstos no artigo 3º da Constituição Federal de 1988, voltados para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais, dão suporte às normas públicas voltadas ao amparo de pessoas em situação de miséria. No mais, destaco que o julgamentos dos casos de LOAS, pela análise do cabimento ou não da percepção do Benefício de Prestação Continuada (BPC) contribui para o cumprimento da Meta 9 do CNJ, que prevê a integração da Agenda 2030 da ONU pelo Poder Judiciário, guardando especial consonância os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável de número 1 e 2 (ODS 1 e
2) desta Agenda, qual sejam: "erradicação da pobreza; e fome zero”, especialmente com as metas 1.3 “Implementar, em nível nacional, medidas e sistemas de proteção social adequados, para todos, incluindo pisos, e até 2030 atingir a cobertura substancial dos pobres e vulneráveis (...)”; e 2.1 “Até 2030, acabar com a fome e garantir o acesso de todas as pessoas, em particular os pobres e pessoas em situações vulneráveis, incluindo crianças, a alimentos seguros, nutritivos e suficientes durante todo o ano.” É com esse espírito que o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta deve ser compreendido.
O § 2º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, define pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. O conceito adotado pela ONU (Organização das Nações Unidas), na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ingressou formalmente no ordenamento pátrio com a ratificação desta Convenção e promulgado pelo Decreto nº 6.949/2009.
Em 2015, com a Lei 13.146/2015, o conceito de pessoa com deficiência foi ampliado. A norma preceitua que as barreiras limitadoras não precisam ser "diversas", não precisam se "somar", bastando a presença de única limitação. Ao mesmo tempo, verifica-se que as limitações de que trata a Lei atual ampliam a noção de incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente, para a análise da situação de vulnerabilidade do requerente pelo conjunto de circunstâncias capazes de impedir a integração justa, plena e igualitária na sociedade daquele que necessita de proteção social.
Nesse sentido, as avaliações de que trata o § 6º do artigo 20, que sujeita a concessão do benefício às avaliações médica e social, devendo a primeira considerar as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo do requerente, e, a segunda, os fatores ambientais, sociais e pessoais a que está sujeito. Insta salientar, ainda, que o fato de a incapacidade ser temporária não impede a concessão do benefício, nos termos da Súmula 48 da TNU: "A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada".
No que diz respeito ao requisito socioeconômico, ainda que o § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, com redação dada pela recente Lei 14.176, de 22/06/2021, considere como hipossuficiente para consecução deste benefício, pessoa incapaz de prover a sua manutenção por integrar família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, fato é que a jurisprudência entende bastante razoável a adoção de ½ (meio) salário mínimo como parâmetro, eis que os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).
Neste sentido, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma.
Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico. Por sua vez, o § 11 do artigo 20, incluído pela Lei 13.146/2015, dispôs que a comprovação da miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade do requerente podem ser aferidos por outros elementos probatórios, além da limitação da renda per capita familiar.
Com efeito, cabe ao julgador avaliar o estado de necessidade daquele que pleiteia o benefício, consideradas suas especificidades, não devendo se ater à presunção absoluta de miserabilidade que a renda per capita sugere: Precedentes do
C. STJ: AgRg no AREsp 319.888/PR, 1ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 03/02/2017; AgRg no REsp 1.514.461/SP, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 24/05/2016; REsp 1.025.181/RS, 6ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 29/09/2008). Outrossim, os filhos e enteados e os menores tutelados somente integram o grupo familiar e, consequentemente, a renda mensal bruta familiar, quando foram solteiros e viverem sob o mesmo teto do requerente (artigo 4º, incisos V e VI, Decreto 6.214/2017), e o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS (artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 18/03/2013, constatou que a parte autora, 30 anos de idade na data do exame, estava incapacitada para a atividade laboral, como se vê do laudo pericial (ID 852203 - PG 76/86). "2. Conclusões. Do visto e exposto conclui-se que: A Autora apresenta sorologia positiva para o vírus do HIV, está em uso de antirretrovirais com controle adequado da replicação viral, expresso pelo resultado da carga viral apresentada como negativa.
A Autora no exame físico não apresenta infecção oportunística e nem os documentos demonstram estar uma afecção destas em curso. Além disso, apresentou ao exame bom estado geral, sem anemia, desidratação, febre, gânglios aumentados, etc. Apresenta sintomas de hepatite C, atualmente aguardando medicamentos para início de tratamento. Atualmente existe limitação da capacidade laborativa pelos sintomas da hepatite C, haja vista que não apresenta infecções oportunísticas pelo HIV positivo.
Após início do tratamento e recuperação do estado geral existe possibilidade de recuperação da capacidade laborativa. Recomenda-se benefício por um ano para tratamento." No que pertine à miserabilidade, o estudo social realizado em 05/11/2012 concluiu em sentido favorável à parte autora (ID 852203 - PG 48/52). E mesmo diante da comprovação dos requisitos necessários ao deferimento do benefício, o juízo de primeiro grau considerou que a parte autora, apesar de estar temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, com possibilidade de tratamento e recuperação da capacidade, aliada à sua pouca idade, não seria portadora de impedimento de longo prazo, nos termos do art. 3º da Lei 12.470/2011.
Não obstante, entendo que restou comprovado o impedimento de longo prazo como requisito para a concessão do benefício. Ainda que o perito judicial afirme que não há incapacidade para o exercício de atividades laborais com relação ao HIV, não se pode ignorar a estigmatização social e a discriminação sofridas pelos seus portadores, que acabam sendo preteridos nos processos de seleção para admissão no trabalho.
Destaco que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, devendo considerar também os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, como no caso dos portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 78 da Turma Nacional de Uniformização: "Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisara incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização da doença." Assim, considerando as dificuldades enfrentadas pelos soropositivos para se recolocarem no mercado de trabalho em razão do preconceito e os riscos que representam para a integridade da parte autora o exercício de atividades extenuantes, há que se reconhecer a incapacidade também por esse motivo.
Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "(...) a jurisprudência do STJ alinhou-se no sentido de que, para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado." (AgInt nos EDcl no AREsp nº 884.666/DF, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 08/11/2016) E, seguindo essa orientação, aquela Egrégia Corte Superior, em decisões monocráticas terminativas, tem confirmado os julgados dos Tribunais Regionais que, a despeito da conclusão médico-pericial, mas com base nas condições socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, vêm concedendo aposentadoria por invalidez a portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos (REsp nº 1.609.463/MG, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe 13/11/2017; AREsp nº 956.184/RS, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 26/04/2017; REsp nº 1.610.428/MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 16/08/2016).
Em grau de recurso, o digno representante do Parquet federal entendeu haver dúvida relevante no tocante à real incapacidade laboral e quanto à insuficiência de recursos da parte autora, requerendo a realização de novo estudo social. O estudo social realizado em 13/10/2021 (ID 253827613 - PG 276/281) aponta que houve falecimento do marido da parte autora; que sua filha se casou e saiu de casa e seu filho mudou para outra cidade; que ela passou a residir de favor com seus tios em imóvel próprio do casal; que as despesas básicas mensais do grupo compreendia R$ 300,00 de água, R$ 350,00 de energia elétrica e R$ 500,00 de alimentação, com um total de R$ 1.150,00; e que todos os gastos com medicamentos de uso contínuo e tratamento periódico em outra cidade são integralmente custeadas pela Secretaria Estadual de Saúde.
Nesse ponto, destaco que o estudo social evidencia a insuficiência de recursos da parte autora, sendo forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta, corroborando o estudo social realizado em em 05/11/2012. Assim, da análise dos autos, considerando o quanto relatado, e de acordo com o entendimento jurisprudencial vigente, verifica-se que a renda do núcleo familiar era insuficiente para a manutenção da parte autora, devendo ser reformada a r. sentença para conceder o benefício postulado.
O termo inicial do benefício, em regra, deverá ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício. No caso, o termo inicial do benefício deve ser fixado 29/06/2012, data da citação (ID 852202 - PG 29). Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente".
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ). Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, concedo a tutela antecipada.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora para reformar a r. sentença e condenar o INSS ao pagamento do benefício assistencial, com DIB em 29/06/2012, data da citação, com aplicação de juros de mora e correção monetária, e com o pagamento dos honorários advocatícios, na forma delineada. Proceda a Subsecretaria à expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos da parte autora, para que, com fundamento no artigo 497 do CPC/2015, a autarquia cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais).
Intimem-se. Oficie-se. É O
VOTO. E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL: PREVIDENCIÁRIO. LOAS. IDADE/INCAPACIDADE. MISERABILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal, conforme certificado nos autos, a apelação interposta deve ser recebida e apreciada em conformidade com as normas ali inscritas.
2. O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993. A concessão do benefício assistencial (LOAS) requer o preenchimento concomitante do requisito de deficiência/idade e de miserabilidade.
3. Do cotejo do estudo social, da incapacidade da parte autora e de sua dependência econômica, bem como a insuficiência de recursos da família, é forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta.
4. A parte requerente demonstrou preencher o requisito da deficiência para usufruir do beneficio assistencial requerido, ao levar-se em conta os conhecidos efeitos da enfermidade que podem levar à limitação física do paciente, bem como o estigma social que sofre o portador do vírus HIV e, a possibilidade de retorno ao trabalho para desempenhar qualquer atividade para garantir a sua própria subsistência é de todo improvável.
5. Recurso provido. Sentença reformada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora para reformar a r. sentença e condenar o INSS ao pagamento do benefício assistencial, com DIB em 29/06/2012, data da citação, com aplicação de juros de mora e correção monetária, e com o pagamento dos honorários advocatícios, SENDO QUE O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO ACOMPANHOU A RELATORA PELA CONCLUSÃO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
