5003945-02.2020.4.03.6106

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Intimação

Órgão

4ª Vara Federal de São José do Rio Preto

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

NELSON VICENTE SANTIAGO

Advogados

JEAN NOGUEIRA LOPES (OAB 322796/SP), DANIELA CRISTINA FREITAS ZABALAR DE OLIVEIRA (OAB 441510/SP)

Nesse sentido a r. decisão monocrática proferida pelo c. Superior Tribunal de Justiça, no Conflito de Competência CC 150.136, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 06.04.2017, bem como os seguintes julgados: "PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇAS ESTADUAL E FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. CHEFE DA AGÊNCIA DO INSS EM SERRA/ES. RETIFICAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CLASSIFICAÇÃO EQUIVOCADA. AUXÍLIO-DOENÇA CATALOGADO COMO ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA FEDERAL. CRITÉRIO RATIONE AUCTORITATIS. PRECEDENTES.

1. Cuida-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo Federal da 2ª Vara Cível da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, o suscitado, e o Juízo de Direito da Vara Especializada em Acidentes de Trabalho de Vitória, o suscitante, nos autos de mandado de segurança impetrado por MZ Informática Ltda contra ato supostamente abusivo e ilegal do Chefe da Agência da Previdência Social do INSS no Município de Serra/ES, por meio do qual pretende a impetrante a retificação de ato administrativo.

2. Noticiam os autos que a autoridade coatora, erroneamente, indicou no ato administrativo impugnado a ocorrência de acidente de trabalho (Código

91) como causa do afastamento do empregado Marcos Rodrigues Martins, embora a licença, na verdade, tenha se dado em razão de doença (Código 31), o que gerou consequências previdenciárias mais gravosas para o empregador.

3. Embora a discussão tangencie o tema afeto à concessão de benefício previdenciário, a competência interna, por força do que dispõe o art. 9º, § 1º, II, do Regimento do STJ, é da Primeira Seção, pois o que pretende a impetrante é a anulação de ato administrativo, com retificação do registro do benefício concedido a seu empregado de acidente de trabalho (Código

91) para auxílio doença (Código 31).

4. A competência para o julgamento de mandado de segurança é estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade indicada como coatora (ratione auctoritatis), sendo irrelevante a matéria tratada na impetração, a natureza do ato impugnado ou a pessoa do impetrante. Precedentes. (grifo nosso)

5. No caso, a autoridade indigitada coatora é o Chefe da Agência da Previdência Social no Município de Serra/ES, autoridade pública federal vinculada ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Tratando-se de autoridade federal, a competência para julgamento do feito é da Justiça Federal de Primeira Instância, ainda que a matéria possa, de algum modo, tangenciar o tema relativo à concessão do benefício de acidente de trabalho.

6. Ainda que assim não fora, não se trata, na espécie, de demanda acidentária, mas de mandado de segurança que visa a retificação de um ato administrativo.

7. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 2ª Vara Cível da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, o suscitado". (STJ, CC 111.123/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 22/11/2010). "PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. EVENTO INCAPACITANTE ANTERIOR À LEI 9.528/97.- A Justiça Federal é competente para decidir mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade vinculada ao INSS, independentemente da matéria, eis que a competência para o processamento e julgamento do writ se define de acordo com a qualificação da autoridade coatora.- A apelação contra sentença concessiva da ordem em mandado de segurança possui apenas efeito devolutivo, observado o disposto no art. 14, § 3º,da Lei nº 12.016/2009. - Admite-se a cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria nos casos em que o fato gerador do benefício acidentário tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 9.528/97, conforme jurisprudência pacífica do STJ.- Quando permitida a cumulação, o valor do auxílio-acidente não pode integrar a base de cálculo da aposentadoria, sob pena de bis in idem.- Matéria preliminar rejeitada.

Apelação desprovida. Remessa oficial parcialmente provida. (AMS 00023827220084036108, DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/12/2010). Pretende a parte impetrante obter o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com o prosseguimento da reabilitação profissional, conforme acordo homologado no processo n. 001692-42.2018.8.26.0210, que tramitou perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Guaíra, SP.

De certo, o mandado de segurança obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Contata-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se pretenda seja líquido e certo. Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação à existência do direito. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo.

Sendo assim, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe aqui o exame do mérito. Observe-se que há previsão legal para que o INSS realize perícias periódicas, a fim de avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a concessão de benefícios, nos termos do artigo 71, da Lei nº 8.212/91. Isso significa que o INSS deverá rever todos os benefícios concedidos, ainda que por via judicial.

A Lei n. 8.213/1991 é expressa em determinar, em seu artigo 101, que o segurado se submeta aos procedimentos periódicos a cargo da Previdência Social, exames médicos e tratamento e processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício: "Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos".

Destaco que a revisão administrativa sobre a subsistência dos requisitos necessários ao gozo do benefício é avaliação do quadro fático atual, que gera efeitos futuros. Assim, na revisão administrativa referida, não se analisa se o benefício foi ou não concedido indevidamente, mas sim se seu pagamento ainda se sustenta. Para tanto, desnecessário o ajuizamento de ação para cessar o pagamento do benefício, desde que respeitado o contraditório administrativo.

Conforme acima ressaltado, é dever do INSS rever os benefícios, inclusive aqueles concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da alegada incapacidade para o trabalho, nos termos do art. 71, da Lei nº 8.212/91, e art. 47, da Lei nº 8.213/91. Contudo, a constatação de inexistência de incapacidade não enseja o cancelamento do benefício previdenciário de plano, devendo ser assegurado ao segurado a oportunidade de defesa em regular procedimento administrativo.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica no E. STJ e nesta

C. Corte, que trago à colação: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. SUSPENSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. Esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual não pode a autarquia suspender ou cancelar benefício previdenciário sem prévio processo administrativo, em que sejam assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa . Agravo regimental improvido. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 492131 Processo: 200300151344 UF: RJ Órgão Julgador: SEXTA TURMA Origem: Data da decisão: 12/08/2003 Documento: STJ000502944 DJ DATA:15/09/2003 PÁGINA:415 Relator(a) PAULO MEDINA) "PROCESSUAL CIVIL.

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC). APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. PROIBIÇÃO DE SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. O agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil tem o propósito de submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator, bem como a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida.

2. Na ausência de requerimento administrativo, o termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da citação, conforme entendimento desta E. Décima Turma.

3. A concessão de benefício previdenciário por meio do processo judicial, não impede o seu cancelamento na via administrativa. Contudo, a hipótese dos autos guarda peculiaridade, eis que se trata de pessoa idosa (71 anos de idade), que apresenta doença pulmonar obstrutiva crônica, artrose de coluna e vitiligo, doenças de improvável cura.

4. Ainda que se entenda que o Poder Judiciário não possa impedir a Autarquia Previdenciária de realizar perícias periódicas como forma de manutenção dos benefícios por incapacidade, é certo que a decisão administrativa, no caso dos autos, deve ser precedida do regular procedimento administrativo, com observância do devido processo legal.

5. Deve ser repelido o cancelamento abrupto de benefício previdenciário por se tratar de verba de caráter alimentar, sob pena de comprometimento da própria subsistência do segurado.

6. Agravo parcialmente provido." (TRF3 - APELREEX 1292/SP - 0001292-19.2005.4.03.6113, Rel. Des. Fed. LUCIA URSAIA, DÉCIMA TURMA, j. 04/12/2012); Assim, correta a solução da demanda, que dever ser mantida, por outros fundamentos. Sem condenação em honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Diante do exposto, nego provimento à remessa necessária. É o voto. E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO. PERÍCIA MÉDICA ADMINISTRATIVA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.

1. Em sede de mandado de segurança, tratando-se de autoridade federal, a competência para julgamento do feito é da Justiça Federal, ainda que a matéria seja relativa a benefício por acidente de trabalho. Nesse sentido a r. decisão monocrática proferida pelo c. Superior Tribunal de Justiça, no Conflito de Competência CC 150.136, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 06.04.2017.

2. O mandado de segurança obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

3. Dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se pretenda seja líquido e certo. Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação à existência do direito. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo.

Sendo assim, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe aqui o exame do mérito.

4. O INSS deverá rever todos os benefícios concedidos, ainda que por via judicial. A Lei 8.213/1991 é expressa em determinar, em seu artigo 101, que o segurado se submeta aos procedimentos periódicos a cargo da Previdência Social, exames médicos e tratamento e processo de reabilitação profissional, sob pena de suspensão do benefício.

5. A revisão administrativa sobre a subsistência dos requisitos necessários ao gozo do benefício é avaliação do quadro fático atual, que gera efeitos futuros. Assim, na revisão administrativa referida, não se analisa se o benefício foi ou não concedido indevidamente, mas sim se seu pagamento ainda se sustenta. Para tanto, desnecessário o ajuizamento de ação para cessar o pagamento do benefício, respeitado o contraditório administrativo.

6. A constatação de inexistência de incapacidade não enseja o cancelamento do benefício previdenciário de plano, devendo ser assegurado ao segurado a oportunidade de defesa em regular procedimento administrativo.

7. Remessa necessária desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

É o relatório do essencial.

Decido. FUNDAMENTAÇÃO Busca o impetrante, provimento judicial que determine o restabelecimento do benefício previdenciário por incapacidade temporária que lhe foi restabelecido judicialmente através do processo nº 001692-42.2018.8.26.0210, bem como o prosseguimento do serviço de reabilitação profissional. Nesse sentido, adoto as ponderações da liminar como razões de decidir: “A revisão administrativa de benefícios concedidos judicialmente tem tratamento diferente conforme o momento da revisão, se antes do trânsito em julgado ou se após o trânsito em julgado.

Este detalhe altera profundamente o cenário jurídico de fundo, pois enquanto no primeiro caso a questão está sub judice, no segundo há nova relação jurídica de direito material declarada. Por conseguinte, havendo processo em curso, todas as decisões sobre o direito posto se darão dentro do processo, pelo princípio da supremacia da esfera judicial sobre as demais esferas de poder. JÁ no segundo caso, não mais havendo processo em curso (o que se presume pelo trânsito em julgado), a relação jurídica de direito material pode ser revista fora do processo – que já estará extinto – mas sempre dentro do âmbito judicial, querendo dizer com isso que se a concessão do benefício não se deu pela via administrativa, ou seja, foi judicial, a revisão tem que acontecer pelo mesmo meio da concessão, sob pena de reverter o mecanismo que assegura paridade de meios e respeito àquele princípio da supremacia da jurisdição.

Trago julgado: STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1267699 ES 2011/0172381-7 (STJ) Data de publicação: 28/05/2013 Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO POR ATO JUDICIAL. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AÇÃO JUDICIAL PARA REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. "Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia previdenciária rever a concessão do benefício, uma vez tratar-se de relação jurídica continuativa, desde que por meio de ação judicial, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, e em respeito ao princípio do paralelismo das formas." (REsp 1201503 / RS, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Data do Julgamento 19/11/2012, DJe 26/11/2012)

2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça manifestar-se sobre suposta ofensa constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. Pois bem, no caso concreto, verifico que o impetrante estava em gozo de benefício previdenciário regularmente concedido, uma vez que devidamente amparado em sentença homologada perante o Juízo de Direito de Guaíra/SP. Observo, também, que referida decisão de concessão transitou em julgado, considerando que o processo já foi extinto, embora sem informação quanto à data do trânsito.

Destaco que a recente modificação na Lei 8.213/91, pela Medida Provisória 767/2017, convertida na Lei 13.457/2017, especificamente em relação ao procedimento de revisão administrativa dos benefícios por incapacidade concedidos judicialmente permite que a autarquia promova todos os atos de avaliação da continuidade da condição de incapacidade. Todavia, estando sub judice, o fato novo deve ser levado à apreciação do juiz do feito (CPC/2015 art. 493) Para estes casos, em estando a questão judicializada, o órgão previdenciário não pode revogá-lo por decisão administrativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes e eventualmente até cometimento de crime de desobediência.

JÁ estando julgado, deverá o INSS fazer o chamamento e perícia para avaliar a saúde do beneficiário, mas não poderá simplesmente cessar o benefício, porque, embora a relação de direito seja continuativa, não pode a decisão judicial transitada em julgado ser atropelada por mera decisão administrativa, sendo imperativo, nestes casos, a propositura de ação revisional, com ou sem tutela de urgência, da mesma forma que a parte teve que se sujeitar para obtê-lo.

Por outro lado, se a decisão antecipatória identificasse uma incapacidade de natureza temporária, cujo prazo não é possível aferir sem nova perícia médica, a autarquia previdenciária poderia valer-se do disposto no § 13 do artigo 60 da Medida Provisória 767/2017 para reavaliar a situação de incapacidade do segurado. Ainda que assim não fosse, o laudo elaborado pelo perito do Juízo na ação previdenciária constatou a incapacidade permanente do impetrante para sua atividade habitual (id 39074589, p. 35/41).

Dessa forma, nos termos do art. 62 e parágrafo único da Lei nº 8213/91, cabe ao INSS, antes de cessar o benefício, submeter o impetrante ao processo de reabilitação profissional, devendo o benefício ser mantido até que seja ele considerado reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, se considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1267699 ES 2011/0172381-7 (STJ) Data de publicação: 28/05/2013 Ementa: PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO POR ATO JUDICIAL. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AÇÃO JUDICIAL PARA REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. "Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia previdenciária rever a concessão do benefício, uma vez tratar-se de relação jurídica continuativa, desde que por meio de ação judicial, nos termos do art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, e em respeito ao princípio do paralelismo das formas." (REsp 1201503 / RS, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Data do Julgamento 19/11/2012, DJe 26/11/2012)

2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça manifestar-se sobre suposta ofensa constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. Verifico que a alegação da autoridade coatora - de que constava da proposta de acordo a verificação da capacidade da impetrante para que fosse aceito no processo de reabilitação - não se confirma. De fato, o que consta da proposta de acordo (id 39074589, p. 42/46) decorre de lei, ou seja, a previsão para verificação de incapacidade periodicamente. Assim sendo, foi homologado o acordo para que o benefício fosse restabelecido e que fosse realizado o processo de reabilitação profissional e antes que isso ocorresse o benefício foi cancelado por decisão administrativa, fatos que se consubstanciam em prova pré-constituída do seu direito líquido e certo, violado.

Quanto ao perigo na demora, este resta patente no prejuízo que o impetrante terá na cessação do benefício, de natureza alimentar, caracterizando a necessidade da medida. Assim, encontram-se presentes os requisitos previstos no art. 7º da Lei 12.016/2009. Por tais motivos, cumprido o art. 93, IX, da Constituição Federal, defiro a liminar pleiteada, para que a autoridade impetrada restabeleça o benefício concedido ao impetrante NELSON VICENTE SANTIAGO, (NB/ 91 629.211.722-0), portador do CPF nº 171.***.***-82 e o prosseguimento do serviço de reabilitação profissional. ” De fato, desde o deferimento da liminar os fatos não se alteraram de modo relevante, de modo que o restabelecimento do benefício titularizado pela impetrante encontra respaldo nas provas juntadas no feito.

DISPOSITIVO

Destarte, como consectário da fundamentação, CONCEDO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil de 2015, para que o impetrado restabeleça o benefício concedido ao impetrante Nelson Vicente Santiago, a partir da cessação administrativa, bem como dê prosseguimento ao serviço de reabilitação profissional, confirmando a liminar concedida.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Sem custas (art.4º, I, da Lei nº 9.289/96). Sentença sujeita a recurso necessário (art. 14, § 1º, da mesma Lei). Cópia desta sentença servirá como ofício para as comunicações necessárias. Intimem-se. (artigo 14 § 3º c/c 7º § 2). São José do Rio Preto, datada e assinada eletronicamente. DASSER LETTIÉRE JÚNIOR JUIZ FEDERAL

Órgão

4ª Vara Federal de São José do Rio Preto

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

NELSON VICENTE SANTIAGO

Advogados

JEAN NOGUEIRA LOPES (OAB 322796/SP), DANIELA CRISTINA FREITAS ZABALAR DE OLIVEIRA (OAB 441510/SP)