5004100-36.2020.4.03.6128

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004100-36.2020.4.03.6128 RELATOR: Gab.

48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PREMIER TECH SISTEMAS E AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL E COMÉRCIO DO BRASIL LTDA Advogado do(a) APELADO: BRUNO SILVA GOMES - SP342159-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de apelação, em sede de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURIDICO-TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE UGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO, interposta pela FAZENDA PÚBLICA, pugnando pela reforma da sentença.

A r. sentença, julgou procedente o pedido formulado na inicial a fim de declarar a inexigibilidade da inclusão do valor do ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito de restituir mediante compensação os valores recolhidos a esse título ou a repetição do indébito, com o acréscimo da taxa Selic, observada a prescrição quinquenal que antecede a data do ajuizamento do presente feito.

Condenada a União ao pagamento de honorários advocatícios nos patamares mínimos estabelecidos pelo artigo 85, § 3º, do CPC. Não determinado o reexame necessário. Apelou a impetrada pugnando, preliminarmente, pela suspensão do processo, a fim de aguardar a conclusão do julgamento do RE 574.706/PR, inclusive dos embargos de declaração opostos pela União. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, afim de que seja reconhecida a impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Caso mantido, irresigna-se quanto à sistemática adotada para a fixação dos honorários (observância do art. 85, § 4º, II e § 5º. do CPC) e/ou quanto à sistemática para a compensação dos valores recolhidos indevidamente. Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Decido. O presente caso comporta julgamento nos termos do art. 932 do CPC, que confere ao Relator poderes para, monocraticamente, negar e dar provimento aos recursos. Na eventual mácula da decisão singular, não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do recurso de agravo interno (AgInt no AREsp n. 1.524.177/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/12/2019, DJe de 12/12/2019).

A questão dos presentes autos não carecia de maiores debates, visto que o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)" Seguindo esta orientação, entendia-se que o I.C.M.S. devia ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, reconhecendo como ilegítimas as exigências fiscais que tragam tal inclusão. Posteriormente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Quanto à questão da devolução de indébitos tributários. Da compensação Inicialmente, a ação foi ajuizada posteriormente (2020 - ID 157030319) à data limite de 15.03.2017, assim, declarado o direito à compensação, deve ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente, consolidado do Supremo. Ademais, tratando-se de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, o contribuinte faz jus à compensação tributária após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/01, aplicado às ações judiciais propostas na vigência da referida lei, conforme Resp 1167039/DF, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos.

Quanto ao regime jurídico, a compensação tributária é regida pela Lei vigente à época do ajuizamento da ação, observado o art. 74, da Lei 9.430/1996 e art. 26-A , da Lei 11.457/2007 e demais dispositivos vigentes à época do ajuizamento da ação, ressalvado o direito de o contribuinte realizar a compensação de acordo coma lei vigente à época do encontro das contas, de acordo com o entendimento firmado no REsp 1.137.738/SP, Tema Repetitivo 265 : “em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios”.

Dos juros de mora e da correção monetária Sobre o indébito tributário, incidem os juros à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional), a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma da Súmula 188/STJ, atualizados desde o recolhimento indevido, nos termos da Súmula 162/STJ, aplicado o Manual de Cálculos da Justiça Federal, destacando-se que, após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real" (REsp 1.111.175/SP, Rel.

Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º.7.2009) Por fim, quanto à sistemática adotada para a condenação em verbas honorárias, não merece qualquer retoque, visto que fora observada a previsão estabelecida na Legislação Pátria (art. 85, §3º do NCPC) em relação às peculiaridades da ré, não havendo que se falar em sentença ilíquida, já que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser feita por mero cálculo aritmético, sendo inaplicável o disposto no art. 85, §4º, II, do CPC.

Nestes termos: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. REFORMA DO JULGADO. EFEITOS MODIFICATIVOS. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. ART. 1.022 DO CPC. HONORÁRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO. - No tocante à questão do sobrestamento do feito, verifico que o tema já foi debatido e decidido no acordão embargado. - Quanto à omissão alegada, ressalte-se que em nenhum momento houve a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal como alegado pela embargante.

A questão referente a “exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento” nem mesmo consta do acordão, de modo que não há que se falar em aplicação diversa da tese fixada pelo STF, nem da exclusão do ICMS destacado na nota fiscal por consequência. -Descabida também a alegação pertinente à solução de consulta interna COSIT nº 13, de 18/10/2018, que definiu, em síntese, que “o ICMS a ser excluído é o chamado “ICMS a recolher”, também chamado “ICMS escritural” - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais”, uma vez que o tema não foi anteriormente suscitado em sede de apelação da União, razão pela qual não há omissão, porquanto o colegiado tratou da questão nos limites em que deduzida em juízo.

Novos argumentos apresentados apenas nas razões dos aclaratórios não configuram vício apto a ensejar a pretendida modificação, o que configura inovação recursal, motivo pelo qual o julgado ora embargado não tinha como enfrentá-los. Nesse sentido, confira-se: TRF 3ª Região, Quarta Turma, Apelreex 0000104-69.2002.4.03.6121, Rel. Des. Fed. Alda Basto, j. 07.08.2014, e-DJF3 Judicial 1 de 18.08.2014 e STJ, EDAGRESP 201000296783, 6ª Turma, Des.

Conv. do TJ/PE Alderita Ramos de Oliveira, DJE 13.06.2013. Verifica-se, ademais, que a embargante deduz argumentos pelos quais pretende obter a reforma do julgado. No entanto, o efeito modificativo buscado não encontra respaldo na jurisprudência. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que não merecem acolhimento os embargos de declaração apresentados com o propósito de prequestionamento, quando ausentes os requisitos previstos no Estatuto Processual Civil. - Por fim, quanto à alegação de que: “a definição do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer quando liquidado o julgado”, verifico que não merece prosperar.

In casu, extrai-se que não se trata de sentença ilíquida e, portanto, não cabe a aplicação do artigo 85, §4º, do CPC. Ademais, o acordão embargado apenas majorou a verba honorária à vista do trabalho adicional realizado em grau recursal, conforme previsto no parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, de modo que resta evidenciado o mero inconformismo da parte embargante. - Embargos de declaração da UF rejeitados. (TRF3, 4ª Turma.

AC 5000620-29.2019.4.03.6114. Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE. DJEN DATA: 25/05/2021; Julgado: 19/05/2021)"

Ante o exposto, nos termos do art. 932, V, do CPC/15, dou parcial provimento à apelação, para estabelecer os critérios para a compensação dos valores pagos indevidamente, nos termos da fundamentação supra. No mais, mantida a sentença a quo.

Publique-se e intimem-se. Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem. São Paulo, 5 de junho de 2025.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004100-36.2020.4.03.6128 / 1ª Vara Federal de Jundiaí AUTOR: PREMIER TECH SISTEMAS E AUTOMAÇÃO INDUSTRIAL E COMÉRCIO DO BRASIL LTDA Advogado do(a) AUTOR: BRUNO SILVA GOMES - SP342159 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ//SP EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença prolatada no id. 42516495.

Defende a embargante, em síntese, que houve omissão no que se refere à aplicação do art. 85, § 4º, II, do CPC na apreciação da condenação em honorários advocatícios Vieram os autos conclusos. Fundamento e

Decido. Recebo os embargos de declaração, eis que tempestivos. São cabíveis embargos de declaração visando a sanar omissão, obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material, nos termos o artigo 1.022 do atual Código de Processo Civil. No caso, razão não assiste à embargante. Isso porque quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, não se pode considerar como ilíquida a sentença.

Pelo exposto, conheço dos embargos de declaração opostos e não os acolho. P.I. Jundiaí, 9 de fevereiro de 2021.