MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004265-79.2020.4.03.6000 / 2ª Vara Federal de Campo Grande IMPETRANTE: BTG PRODUTOS E SERVICOS LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: NATHALIA ZAMPIERI ANTUNES - RS111498, EDUARDO AUGUSTO CORDEIRO BOLZAN - RS65873, MARCELO CARLOS ZAMPIERI - RS38529 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE, MS, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A BTG PRODUTOS E SERVIÇOS LTDA. impetrou o presente mandado de segurança preventivo contra ato do senhor DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE, MATO GROSSO DO SUL, objetivando que lhe seja assegurado o direito de excluir o ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços), destacado nas notas fiscais de saída, da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS – e da contribuição ao PIS (Programa de Integração Social).
Pede, ainda, o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título referente aos cinco anos que antecederam à impetração da presente ação, que devem ser corrigidos monetariamente. Afirma que é pessoa jurídica de direito privado, estando sujeita ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS. Ocorre que, com a edição da Lei nº 9.718/98, tais contribuições passaram a incluir em sua base de cálculo o que entendeu ser a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, o que então passou a englobar os valores de ICMS.
Mais recentemente, com o advento da Lei n. 12.973/2014, ficando expressamente consignado que se incluem na receita bruta – base de cálculo para o PIS/COFINS - os tributos sobre ela incidentes, dentre os quais o ICMS. Contudo, não devem constar da base de cálculo de qualquer contribuição social valores que não configuram faturamento, tal qual o ICMS, sendo despicienda a justificativa de ausência de previsão de sua exclusão na legislação, já que o ICMS não compõe o faturamento.
O valor do ICMS, que compõe o preço da mercadoria, apenas configura uma entrada de dinheiro, e não receita da empresa, não representando efetivo acréscimo financeiro. Referido valor é repassado para as Fazendas Estaduais. Dessa forma, a composição desse tributo na base de cálculo das mencionadas contribuições ofende os princípios da estrita legalidade e da isonomia. Ademais, essa questão já se encontra pacificada, uma vez que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 574.706, entendeu pela inconstitucionalidade da integração do ICMS na base de cálculo das contribuições mencionadas [f. 3-14].
A União Federal requereu o ingresso no feito à f. 220. A autoridade impetrada prestou suas informações às f. 221-227, sustentando que a tese defendida nesta ação foi objeto de julgamento pelo STF no RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, concluindo o Plenário que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, tal decisão é recente e ainda não transitou em julgado, tendo a União opostos embargos de declaração, com pedido de modulação dos efeitos da decisão, pelo que não é possível delimitar exatamente a extensão desse julgado.
Assim, permanece vigente a exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições acima mencionadas, por entender que a opção do legislador infraconstitucional foi abarcar todos os ingressos da empresa, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Por fim, em caso de procedência desta demanda, que seja limitada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS aos valores efetivamente devidos e recolhidos pela empresa (ICMS a recolher).
O artigo 168, inciso I, do CTN é expresso ao limitar a cinco anos contados da extinção do crédito tributário o prazo para os contribuintes pleitearem a restituição de indébitos. O Ministério Público Federal oficiou no feito às f. 228, pugnando pelo regular prosseguimento do trâmite processual.
É o relatório.
Decido. O mandado de segurança, que tem base constitucional (art. 5º, inciso LXIX, da CF), destina-se a proteger direito líquido e certo, individual ou coletivo, sempre quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou pessoa que esteja no exercício de atribuições do Poder Público. No presente caso, a impetrante logrou demonstrar direito líquido e certo. A controvérsia estabelecida entre as partes restringe-se ao reconhecimento de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
As contribuições em questão têm como base de cálculo o faturamento, conforme disciplinado pela Lei Complementar n. 70/91 e Lei n. 9.718/98. Tal campo de incidência era entendido, também consoante os artigos 2° das mencionadas Leis, como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Sendo assim, como o valor cobrado do consumidor a título de ICMS integra o preço do produto, deveria haver a inclusão do referido tributo na base de cálculo das contribuições COFINS (antigo Finsocial) e PIS.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 574.706, decidiu, em sessão plenária, que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Embora essa decisão ainda não tenha transitado em julgado, não se pode ignorá-la, porque, na mesma ocasião, foi aprovada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.
Ainda, no mesmo Recurso Extraordinário nº 574.706, em data recente, a tese da repercussão geral também já foi julgada, culminando com o entendimento majoritário dos Ministros da Suprema Corte no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar, por conseguinte, a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Releva observar que o acórdão do STF acima mencionado foi publicado em 02/10/2017 e a União opôs embargos de declaração pedindo modulação dos efeitos da decisão, que ainda não foram apreciados.
Entretanto, a apresentação de tais embargos não enseja a suspensão do julgado da presente ação, porquanto o entendimento sobre o mérito da questão dificilmente será modificado. Como se vê, é indevida a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS do valor relativo ao ICMS, visto que a cobrança dessa forma contraria o disposto no artigo 149, parágrafo 2º, alínea III, letra ‘a’, da Constituição Federal.
Em casos análogos assim foi decidido: “AGRAVO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. COMPENSAÇÃO. SÚMULA Nº 213 DO STJ. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA.
1. Ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."
2. Quanto à análise da compensação tributária em sede mandamental, o próprio
C. STJ tem reiterado a aplicação do seu Enunciado 213, limitando, in casu, a prova à simples condição de credora tributária, por não se confundir com os fundamentos adotados no REsp 1.111.164/BA.
3. Apelação a que se dá parcial provimento, concedendo-se a segurança para determinar a exclusão, relativa à base de cálculo da COFINS e do PIS, da parcela relativa ao ICMS, autorizando a respectiva compensação, observado, contudo, o lustro prescricional (RE 566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie), na forma da legislação de regência, notadamente com respeito ao disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 10.637/02, artigo 170-A do CTN e correção monetária com a incidência da Taxa SELIC, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 08/07/2008.
4. Acresça-se, por oportuno, que a pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, nesse viés, prosperar o argumento alinhavado pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.
5. Matéria reapreciada, em sede de juízo de retratação, por força do artigo 543-B, § 3º, do CPC/73, aplicável à espécie” (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Quarta Turma, Relª Desembargadora Federal Marli Ferreira, AP 00162608820084036100, e-DJF3 Judicial 1 de 20/07/2018). “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PLENO
C. STF. RE 574.506 - TEMA
69. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTRIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. ART. 11 DA LEI 8.212 /90.
1. A r. sentença recorrida encontra-se em conformidade com o entendimento adotado pelo Pleno do
C. STF, no julgamento do RE 574706 - Tema 69, com repercussão geral, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS .
2. Desnecessário o aguardo do trânsito em julgado do RE 574706, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC/15 determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie.
3. Rejeitado o pedido sucessivo formulado no apelo, uma vez que o acórdão paradigma não estabeleceu qualquer diferença entre o ICMS efetivamente pago e os créditos de ICMS nas operações anteriores ou valores que não foram efetivamente recolhidos a esse título, ao sujeito ativo do ICMS, englobando todas as situações indistintamente, tratando-se de questionamento já superado naquele feito.
4. O presente mandamus foi impetrado após as alterações introduzidas pela Lei 10.637/02 e 11.457/07, portanto, a compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser efetuada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto com as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212 /90, observada a prescrição quinquenal dos créditos e o art. 170-A do CTN, que determina a efetivação da compensação somente após o trânsito em julgado do feito.
5. Pela sistemática vigente, são dispensáveis a intervenção judicial e procedimento administrativo prévios, ficando a iniciativa e realização da compensação sob responsabilidade do contribuinte, sujeito a controle posterior pelo Fisco.
6. A compensação tributária extingue o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação pelo Fisco.
7. Os créditos do contribuinte a serem utilizados para compensação devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, pela aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95, devendo ser afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.
8. A r. sentença recorrida deve ser parcialmente reformada, tão somente para permitir a compensação dos créditos tributários com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, ressalvadas, porém, as contribuições previstas no art. 2º e 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, devendo a compensação sujeitar-se à homologação pelo Fisco.
9. Apelação improvida e remessa necessária parcialmente provida” (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Sexta Turma, Relª Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, ApReeNec 371225, e-DJF3 Judicial 1 de 18/07/2018). O instituto da compensação/restituição de tributos e contribuições pagos indevidamente, com tributos vincendos, é autorizado pelo artigo 66 da Lei n. 8.383/91, que estatui: “Art.
66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)”.
Portanto, a lei autoriza a compensação ou restituição de créditos tributários. No presente caso, a impetrante pleiteia a restituição de créditos havidos com o recolhimento da contribuição para o PIS e da COFINS, por ter incluído na base de cálculo valores referentes ao ICMS, inclusão essa que foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme acima mencionado. Por outro lado, os valores pagos indevidamente devem ser atualizados, porque a correção monetária não é remuneração de capital; não se constitui, pois, um plus que se acrescenta, mas um minus que se evita.
Dessa forma, para a correção monetária integral do crédito a ser compensado, deve ser utilizada a taxa SELIC, como indexador e juros de mora, na forma prevista no artigo 39, parágrafo 4º, da Lei nº 9.250, de 26/12/95, que estabelece: “§ 4º. A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Devem ser reconhecidos, portanto, como indevidos os valores recolhidos pela impetrante, a título de PIS e COFINS, sobre a parcela relativa ao ICMS, no período de cinco anos antes do ajuizamento desta ação, observado o disposto no art. 170-A do CTN, consoante os DARF’s ou comprovantes anexados aos presentes autos, que poderão ser conferidos pelo Fisco.
Ante o exposto, concedo a segurança buscada pela impetrante, para o fim de assegurar à mesma o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como o direito de compensar, após o trânsito em julgado desta decisão e junto à Receita Federal, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, sobre a parcela relativa ao ICMS, no período de cinco anos antes do ajuizamento desta ação em diante, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devidamente corrigidos monetariamente nos termos da Resolução n 267/2013, do CJF, a partir do recolhimento indevido, sendo que os juros de mora já estão abrangidos pela utilização da taxa SELIC, afastando-se, assim, qualquer ato da autoridade impetrada tendente a obstar tal procedimento, podendo, entretanto, fiscalizar a regularidade do procedimento relativo à compensação.
Indevidos honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. Sem custas processuais. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. P.R.I. e oficie-se. Campo Grande, 19 de fevereiro de 2021. Assinado digitalmente JANETE LIMA MIGUEL JUÍZA FEDERAL
