5004883-17.2023.4.03.6130

30ª Subseção Judiciária de São Paulo - 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291 - Centro - Osasco, SP - CEP 06090-035 Tel: (11) 2142-8600 - email: [email protected] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004883-17.2023.4.03.6130 IMPETRANTE: SUPERMERCADO PORTO SEGURO TABOAO LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-E, LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC20311, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP S E N T E N Ç A

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por SUPERMERCADO PORTO SEGURO TABOAO LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM OSASCO/SP, objetivando a concessão da segurança para reconhecer e declarar o direito da Impetrante ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre os custos e despesas com sacolas, embalagens, etiquetas, rótulos, bandejas e plástico filme, de modo a considerar tais itens como insumos, eis que essenciais e relevantes para o processo produtivo de bens e produtos destinados à venda no setor supermercadista, nos termos da fundamentação.

Requer, outrossim, seja assegurado o direito líquido e certo da Impetrante à repetição do indébito ou à realização da compensação tributária dos valores indevidamente pagos, com parcelas de contribuição da mesma espécie, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, acrescidos de correção monetária, Taxa SELIC, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, observando-se, para tanto, o prazo prescricional quinquenal.

Ao final, pugna pela determinação para que a Autoridade Impetrada se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial – a cobrança ou exigência dos valores correspondentes aos créditos de PIS e COFINS sobre todas as despesas apontadas, afastando-se quaisquer restrições, protestos, autuações/execuções fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou, ainda, inscrições em órgãos de controle e de análise de crédito Emenda à inicial foi apresentada.

Custas processuais foram recolhidas. Informações foram prestadas pela autoridade. O Ministério Público Federal juntou parecer. A União Federal ingressou no feito, requerendo a sua intimação de todos os atos do processo. Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório. Fundamento e

Decido. FUNDAMENTAÇÃO O mandado de segurança é o instrumento legal colocado à disposição da pessoa física ou jurídica para proteger violação ou justo receio de sofrê-la ao seu direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando a ilegalidade ou o abuso de poder for praticado por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, ex vi do disposto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, c/c o artigo 1º da Lei nº 12.016/09.

No caso vertente, não vislumbro a presença dos requisitos necessários à concessão da segurança pleiteada. No tocante à contribuição ao PIS, a Lei n. 10.637/2002 estabelece, em seu art.3º: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...)

X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção." De igual modo, a Lei n. 10.833/03 reproduz os mesmos dizeres quanto à COFINS. Com efeito, decorre que a legislação de regência dispõe que contribuintes que exerçam atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção podem descontar créditos calculados relativos às verbas elencadas no inciso

X. Por outro lado, cabe levar em conta o entendimento firmado no julgamento do Recurso Especial n. 1.221.170/PR, pelo qual o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Assim, levando em conta o objeto da pessoa jurídica impetrante, tenho que as despesas discutidas nestes autos não se amoldam ao conceito supramencionado.

De fato, o conceito de "insumo" deve se restringir a bens e serviços aplicados diretamente na produção de outros bens ou serviços. Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. PIS E CONFINS. CREDITAMENTO. DESPESAS COM EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTO. PROIBIÇÃO LEGAL. NÃO INCLUSÃO NO CRITÉRIO DE INSUMO.

1. Cuida-se de inconformismo com acórdão do Tribunal de origem que não autorizou dedução de créditos de PIS e COFINS, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições, das despesas financeiras. HISTÓRICO DA DEMANDA

2. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo recorrente contra ato imputado ao Delegado da Receita Federal em Maringá, no qual requer, em síntese, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e Cofins sem a utilização dos créditos das despesas financeiras.

3. Na sentença, indeferiu o pleito, decidindo que não tem o contribuinte o direito de deduzir crédito, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições, das despesas financeiras incorridas, com base na mesma alíquota aplicável, nos termos do Decreto n.º 8.426, de 2015, às receitas financeiras. A Corte a quo, por sua vez, ratificou a sentença denegando o Mandado de Segurança. DISCIPLINA LEGAL DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA O PIS E COFINS

4. Coube às Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 regulamentar a sistemática da não cumulatividade na apuração do PIS e da Cofins. Originalmente, ambas as leis admitiam a apuração de créditos de PIS e Cofins sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamento.

5. Todavia, a Lei 10.865/2004 excluiu a possibilidade de apurar os créditos das mesmas contribuições sobre as despesas financeiras ao dar nova redação ao inciso V do citado preceito legal. Nenhum vício afigura-se em tal procedimento, já que é dado à lei estabelecer as despesas passíveis de gerar créditos, bem como sua forma de apuração, introduzindo novas hipóteses de creditamento ou revogando outras.

INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL AUTORIZANDO O CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE AS DESPESAS FINANCEIRAS

6. Assim sendo, não há mais previsão legal possibilitando o creditamento de PIS e Cofins sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos. Cabendo somente à lei estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos, não faz jus a impetrante aos créditos pleiteados. DESPESAS COM EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTO NÃO SE INCLUEM NO CONCEITO DE INSUMOS

7. Acresce que o inciso II do art. 3º das leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, por seu turno, permite o desconto de créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. Isso significa dizer que insumos, no sentido restrito das referidas leis, são somente aqueles bens ou serviços empregados fisicamente "na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", e não todas as despesas necessárias à consecução das suas atividades ou que sejam incorridas para a geração de suas receitas, como defende a impetrante.

No caso de despesas, as Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, arrolam taxativamente, nos incisos IV a X de seu art. 3º, quais aquelas dedutíveis da base de cálculo, e entre elas não se encontram as despesas financeiras.

8. Logo, sobre a caracterização das despesas financeiras como verdadeiros insumos, uma vez que viabilizariam o processo produtivo, autorizando o creditamento, entende-se como insumos, para fins de creditamento e dedução dos valores da base de cálculo da contribuição para o PIS e Cofins (arts. 3º, II, da Lei 10.637/2002, e 3º, II, da Lei 10.833/2003, respectivamente) apenas os elementos com aplicação direta na elaboração do produto ou na prestação do serviço.

9. Conforme o objeto social da recorrente, não há dúvida de que as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos não se relacionam à atividade-fim da empresa, não se incluindo, portanto, no conceito de insumo.

10. Consoante orientação firmada em repetitivo no STJ (REsp 1.221.170/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018) e nas circunstâncias delineadas pelo Tribunal de origem, os custos incorridos não se incluem no conceito de insumo. CONCLUSÃO

11. Enfim, a inobservância às regras de hermenêutica jurídica - mesmo àquelas positivadas no art. 11 da Lei Complementar 95, de 1998 ("Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona"), invocadas pela impetrante - não implica permissão ao Poder Judiciário para, atuando como legislador positivo, suprir eventual omissão legislativa e autorizar a dedução de créditos, como quer a impetrante.

Dessarte, não tem a impetrante o direito de deduzir créditos, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da Cofins, das suas despesas financeiras.

12. Recurso Especial não provido. ..EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1810630 2019.01.14534-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/07/2019.)" Nesse quadro, considero que as despesas anunciadas pela impetrante não se enquadram no conceito técnico de "insumo", não fazendo jus às deduções pretendidas. Importa ressaltar que questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 756 sob o regime de repercussão geral (RE 841.979): “Alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS”, teve seu julgamento foi finalizado em 28/11/2022, cuja ata de julgamento publicada em 28/11/2022 no DJE nº 243, de 30/11/2022 e trânsito em julgado em 17/02/2023.

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 756 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou as seguintes teses: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;

II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Roberto Barroso e Edson Fachin. Falaram: pela recorrente, o Dr. Roque Antonio Carrazza; pela recorrida, o Dr. Ricardo Soriano de Alencar, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pelo amicus curiae Instituto para Desenvolvimento do Varejo – IDV, a Dra. Ariane Costa Guimarães. (STF, Plenário, Sessão Virtual de 18.11.2022 a 25.11.2022) Assim, ausente comprovação de ilegalidade do ato impugnado, não restou demonstrada a existência de direito líquido e certo a ser amparado por esse writ.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, extinguindo o feito, com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Autorizo o ingresso da União no feito, consoante interesse manifestado, devendo ser intimada de todos os atos decisórios. Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo com baixa na distribuição. Cópia desta decisão servirá de ofício/mandado. Expeça-se o necessário.

Publique-se. Registre-se.

Intime-se. Osasco, data registrada pelo sistema PJ-e. RODINER RONCADA JUIZ FEDERAL

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004883-17.2023.4.03.6130 IMPETRANTE: SUPERMERCADO PORTO SEGURO TABOAO LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-E, LUCAS DE FRANCESCHI ROSSETTO - SC20311, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP

DESPACHO

Antes de processar o feito é essencial que o(a)(s) Impetrante(s): - Emende a petição inicial, adequando o valor da causa de acordo com o proveito econômico almejado, em consonância com a legislação processual vigente, recolhendo as custas judiciais, através de Guia de Recolhimento da União (GRU) na Caixa Econômica Federal, código do recolhimento 18710-0, Gestão 0001, UG 090017, nos termos do artigo 14º da Lei nº 9.289/1996, conforme orientação disponível através do link: http://www.jfsp.jus.br/servicos-judiciais/custas-judiciais/, nos termos do artigo 3º da Resolução nº 411/2010 do Conselho de Administração do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e Resolução nº 373/2020 da Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. - Esclareça a(s) prevenção(ões) apontadas no documento ID 295916377, trazendo aos autos os elementos pertinentes para comprovar o alegado (cópia da petição inicial e/ou eventuais decisões ou sentenças). - Traga aos autos documentos aptos a comprovar, ainda que por amostragem, a violação ao direito líquido e certo alegado. - Indique o endereço e traga documentos hábeis a comprovar a sede das filiais.

A(s) determinação(ões) em referência deverá(ão) ser acatada(s) no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do processo, sem resolução do mérito. Ressalto que o cumprimento parcial das determinações ensejará a extinção do feito, sem nova intimação para regularização.

Intime-se. Osasco, na data da assinatura eletrônica. RODINER RONCADA Juiz Federal