5004911-28.2017.4.03.6119

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004911-28.2017.4.03.6119 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: MASSAYOSHI SAGA Advogado do(a)

APELADO: ANA PAULA ANADAO MARINUCCI - SP229915-A OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004911-28.2017.4.03.6119 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MASSAYOSHI SAGA Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA ANADAO MARINUCCI - SP229915-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida -se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MASSAYOSHI SAGA em face do ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS/SP, a fim de que seja recebido e processada a sua impugnação apresentada a auto de infração ou, subsidiariamente, requer o recebimento, processamento e encaminhamento do Recurso Voluntário interposto ao CARF.

Segundo alega, foi instaurado contra a empresa SAVAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA, da qual é sócio, procedimento fiscal nº 0811100.2016.00089 para a averiguação do adequado recolhimento de IPI nos exercícios de 01/2013 a 12/2013. Sustenta, também, que o citado procedimento fiscal gerou um auto de infração, que foi enviado ao seu domicílio tributário eletrônico – DTE, porém não é optante por este sistema.

Afirma, ainda, que apresentou a competente impugnação administrativa, porém a Receita Federal informou que não conheceria do recurso, em razão da sua intempestividade. Arguiu que da decisão que não recebeu a sua impugnação interpôs recurso voluntário, o qual também não foi recebido, sob o fundamento de que a impugnação foi apresentada de forma intempestiva. Atribuído à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

A autoridade impetrada prestou informações (ID 2765893). A liminar foi deferida (ID 2765901). A sentença concedeu a segurança, uma vez que entendeu haver falha na intimação do impetrante, posto que não houve comprovação que ele optou pelo domicílio tributário eletrônico – DTE e não existe responsabilidade tributária solidária automática. Consequentemente, determinou que seja afastada a decisão que deixou de receber a defesa administrativa do impetrante no processo nº 16095.720082/2017-97, determinando, assim, o conhecimento da impugnação 4054500.

Por fim, determinou as custas pela União, bem como deixou de condenar em honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 (ID 2765911). Apela a União, pugnando pela reforma da sentença, sob o fundamento da validade da intimação do impetrante, uma vez que o apelado foi corretamente intimado do lançamento no seu domicílio tributário eletrônico, tendo ele optado pelo DTE. Por outro lado, sustenta a legalidade da responsabilidade solidária do impetrante, posto que a empresa que ele é sócio cometeu crime contra a ordem tributária, assim encontra-se individualizada, para fins do artigo 135, III, do CTN, a sua a responsabilidade (ID 2765918).

O apelado apresentou contrarrazões, requerendo o não provimento do recurso (ID 2765926). Vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação, a fim que seja denegada a segurança (ID 4485770).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004911-28.2017.4.03.6119 RELATOR: Gab.

07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MASSAYOSHI SAGA Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA ANADAO MARINUCCI - SP229915-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de apelação interposta pela União (impetrada) em face de sentença que concedeu a segurança. Na presente impetração o autor, ora apelado, visa que seja recebida e processada a sua impugnação ao auto de infração, que lhe foi imputado por responsabilidade tributária solidária.

Subsidiariamente, requer o recebimento, processamento e encaminhamento do Recurso Voluntário interposto ao CARF. Inicialmente, assinalo que a solução da presente apelação demanda a análise da questão da tempestividade da impugnação apresentada pelo impetrante, assim deve ser analisa a legislação sobre o domicílio tributário eletrônico – DTE dos contribuintes e sua intimação por esta via. Nesse passo, observo que o artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972 estabelece as formas de intimação dos contribuintes, determinando que esta pode ser pessoal, via postal, telegráfica, edital ou meio eletrônico.

Sendo que, na intimação eletrônica, prescreve a citada norma, que o recebimento desta será comprovado através da demonstração do envio ao domicílio tributário do sujeito passivo ou registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo, dispositivo que transcrevo: Art.

23. Far-se-á a intimação: I -pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) II -por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.(Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado:(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I - no endereço da administração tributária na internet;(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Por outro lado, as letras “a”, “b” e “c” do inciso III do § 2º, do mesmo artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972, determinam que a intimação eletrônica é considerada realizada quinze dias após a data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo ou na data que o sujeito passivo consultar o seu endereço eletrônico ou na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.

Acrescente-se, ainda, que segundo o § 5º do citado artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972, o endereço eletrônico somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, dispositivo abaixo transcrito: § 5oO endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informar-lhe-á as normas e condições de sua utilização e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Segundo consta dos autos, o impetrante, ora apelado, foi intimado eletronicamente do auto de infração imposto no processo administrativo nº 16095-720.082/2017-97, em 02/05/2017, sendo que o prazo para recurso teria transcorrido em 01/06/2017, mas a impugnação administrativa foi apresentada em 20/10/2017, por isso não foi conhecida pela autoridade administrativa.

Ocorre que, a União não trouxe aos autos documentos que comprovassem que o apelado optou pelo domicílio tributário eletrônico – DTE, limitando-se apenas a informar que o impetrante foi intimado através do DTE. Ademais, apesar de constar da apelação estatal a alegação da validade da intimação do impetrante, frise-se que o documento ID 2765920 (consulta ao histórico das opções) só demonstra que no cadastro do apelado consta que ele teria optado pelo domicílio tributário eletrônico (no portal e-cac), mas não foi apresentado o documento da opção.

Nesse giro, assevero que conforme constou na sentença não existe no direto tributário a figura da responsabilidade tributária solidária automática dos sócios em relação as dívidas tributárias das empresas, havendo a necessidade de que estes possam se defender da imputação que lhes é feita. Sendo que, esta Corte no julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 (em 10.2.2021), decidiu que a responsabilização solidária dos sócios em relação aos débitos tributários societários exige prévia apuração e comprovação de que estes agiram com abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social Assim, por qualquer ângulo que se análise a forma que foi realizada a intimação do apelado, verifica-se que esta não cumpriu aos requisitos legais.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, mantendo o julgado contido na sentença. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO – AUTO DE INFRAÇÃO – SOCIEDADE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE SÓCIO – INTIMAÇÃO ELETRÔNICA – IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA NÃO CONHECIDA POR INTEMPESTIVIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DA OPÇÃO DO CONTRIBUINTE PELO SISTEMA ELETRÔNICO – INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA AUTOMÁTICA – APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. A solução da apelação demanda a análise da questão da tempestividade da impugnação apresentada pelo impetrante, assim deve ser analisa a legislação sobre o domicílio tributário eletrônico – DTE dos contribuintes e sua intimação por esta via.

2. O artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972 estabelece as formas de intimação dos contribuintes, determinando que esta pode ser pessoal, via postal, telegráfica, edital ou meio eletrônico. Sendo que, na intimação eletrônica, prescreve a citada norma, que o recebimento desta será comprovado através da demonstração do envio ao domicílio tributário do sujeito passivo ou registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.

3. As letras “a”, “b” e “c” do inciso III do § 2º, do mesmo artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972, determinam que a intimação eletrônica é considerada realizada quinze dias após a data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo ou na data que o sujeito passivo consultar o seu endereço eletrônico ou na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.

4. Segundo o § 5º do citado artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972, o endereço eletrônico somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo.

5. Consta dos autos, que o impetrante, ora apelado, foi intimado eletronicamente do auto de infração imposto no processo administrativo nº 16095-720.082/2017-97, em 02/05/2017, sendo que o prazo para recurso teria transcorrido em 01/06/2017, mas a impugnação administrativa foi apresentada em 20/10/2017, por isso não foi conhecida pela autoridade administrativa.

6. A União não trouxe aos autos documentos que comprovassem que o apelado optou pelo domicílio tributário eletrônico – DTE, limitando-se apenas a informar que o impetrante foi intimado através do DTE. Ademais, apesar de constar da apelação estatal a alegação da validade da intimação do impetrante, frise-se que o documento ID 2765920 (consulta ao histórico das opções) só demonstra que no cadastro do apelado consta que ele teria optado pelo domicílio tributário eletrônico (no portal e-cac), mas não foi apresentado o documento da opção.

7. Conforme constou na sentença não existe no direto tributário a figura da responsabilidade tributária solidária automática dos sócios em relação as dívidas tributárias das empresas, havendo a necessidade de que estes possam se defender da imputação que lhes é feita. Sendo que, esta Corte no julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 (em 10.2.2021), decidiu que a responsabilização solidária dos sócios em relação aos débitos tributários societários exige prévia apuração e comprovação de que estes agiram com abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social.

8. Por qualquer ângulo que se análise a forma que foi realizada a intimação do apelado, verifica-se que esta não cumpriu aos requisitos legais.

9. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, e manteve o julgado contido na sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.