5005407-95.2023.4.03.6103

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005407-95.2023.4.03.6103 RELATOR: RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO APELANTE: PILKINGTON BRASIL LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: ANDRE LUIS EQUI MORATA - SP299794-A ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO MARIO TATINI ARAUJO DE LIMA - SP358807-A ADVOGADO do(a) APELANTE: PAULO EDUARDO RIBEIRO SOARES - SP155523-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PILKINGTON BRASIL LTDA ADVOGADO do(a) APELADO: ANDRE LUIS EQUI MORATA - SP299794-A ADVOGADO do(a) APELADO: PEDRO MARIO TATINI ARAUJO DE LIMA - SP358807-A ADVOGADO do(a) APELADO: PAULO EDUARDO RIBEIRO SOARES - SP155523-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP - 3ª VARA FEDERAL

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face da decisão monocrática que negou provimento às apelações da impetrante e da União e deu parcial provimento à remessa necessária para explicitar que a compensação do indébito reconhecido deve se relacionar a fatos geradores ocorridos depois de 15/03/2017, conforme modulação de efeitos, bem como para que seja observado o disposto no art. 74 da lei 9.430/1996.

Sustenta a embargante omissão no julgado, uma vez que deixou de consignar expressamente a ressalva aos regimes monofásicos de tributação. Intimada, a embargada apresentou contrarrazões ao recurso.

É o relatório.

Decido. Nos termos do art. 1022, incisos I, II e III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Trata-se de recurso que tem por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação.

Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. No caso vertente, a embargante não devolveu em suas razões de apelação a questão posta nestes declaratórios. A controvérsia cingiu-se à substituição tributária progressiva do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS-ST) relacionada à base de cálculo do PIS e da COFINS apurados pelo regime não monofásico. No regime de tributação monofásica (produtos farmacêuticos, combustíveis e outros), somente o fabricante (produtor) ou importador (se for o caso) paga o PIS e a COFINS, com alíquotas maiores.

Assim, esses tributos são recolhidos somente no início da cadeia produtiva. Nesta condição, ingressam no custo de produção, mas não na cadeia tributária. Para os agentes subsequentes da cadeia comercial (varejistas, postos de combustíveis, farmácias etc.), a alíquota é zero. A tributação monofásica se aplica a determinados produtos (critério objetivo) e não às atividades dos contribuintes. Assim, nem todos os produtos seguem a tributação monofásica.

Produtos não incluídos na tributação monofásica sofrem tributação plurifásica (somente neste último caso se aplica o Tema 1125/STJ). Cumpre ser ressaltado, assim, que caso a impetrante comercialize produtos submetidos ao PIS/COFINS sujeitos ao regime de tributação monofásico, certo é que carecerá de legitimidade ativa para discutir a base de cálculo do PIS/COFINS em relação a eles.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. Intimem-se. Após, conclusos para análise do agravo interno interposto pela impetrante. São Paulo, na data da assinatura digital. RUBENS CALIXTO Desembargador Federal

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005407-95.2023.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos IMPETRANTE: PILKINGTON BRASIL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ANDRE LUIS EQUI MORATA - SP299794, PAULO EDUARDO RIBEIRO SOARES - SP155523, PEDRO MARIO TATINI ARAUJO DE LIMA - SP358807 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança impetrado com a finalidade de assegurar o alegado direito líquido e certo da parte impetrante de afastar a incidência do ICMS-ST suportado na condição de substituído tributário sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Pede-se, ainda, seja assegurado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, bem como seja assegurado o direito de registrar de forma extemporânea em escrita fiscal o crédito escritural indevidamente utilizado para descontar do PIS e da COFINS em razão da exação combatida. Alega a impetrante, em síntese, que está sujeito ao regime de apuração não cumulativo PIS e da COFINS, nos termos das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, assim como suporta o encargo financeiro decorrente da antecipação do recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços via substituição tributária (ICMS-ST), na comercialização de vidros com a indústria automotiva.

Afirma que o encargo relativo ao ICMS-ST suportado pelo substituído, o qual nada mais é do que a antecipação do recolhimento do ICMS, não integra seu patrimônio, mas sim do Fisco Estadual, sendo possível concluir que tal valor não exprime a capacidade contributiva da empresa. Alega que o entendimento firmado pelo STF no recurso extraordinário nº 574.706 também deve ser aplicado ao caso da substituição tributária, dado que igualmente são valores que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte, mas não pertencem a este.

Acrescenta que, na sistemática de substituição tributária, quem sofre a repercussão jurídica do tributo é o substituído, mesmo que o recolhimento do tributo seja feito pelo substituto. Afirma que é também o substituído quem arca com o ônus econômico do ICMS-ST, que já vem calculado nas notas fiscais emitidas por seus fornecedores. A inicial foi instruída com documentos. O Ministério Público Federal, alegando não haver interesse público que justifique sua intervenção no feito, requereu seu regular prosseguimento.

A União requereu seu ingresso no feito. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações em que sustenta a improcedência do pedido.

É o relatório.

DECIDO. Verifico, de início, que estão presentes a legitimidade das partes e o interesse processual, bem como os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. O recolhimento de tributos em regime de substituição tributária tem autorização constitucional, contida no artigo 150, § 7º, da CF/1988, que estabelece que “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

É o que fizeram diversas leis estaduais relativamente ao ICMS, como, por exemplo, no Estado de São Paulo, a Lei nº 6.374/89 (e alterações posteriores), com as especificações fixadas em decreto regulamentar. Os substitutos tributários são bastante variados, ora fabricante, ora distribuidor, ora importador, atacadista, cooperativa, etc., conforme a natureza da mercadoria. Em tais hipóteses, a lei atribui a uma dessas pessoas uma responsabilidade tributária “por substituição”, dado que o dever de recolher o ICMS, antecipadamente, nasce na figura do fabricante, distribuidor, importador, etc.

Este ICMS recolhido antecipadamente não é relativo à operação realizada pelo substituto, mas pelo substituído, sendo então destacado nas notas fiscais emitidas pelos substitutos tributários. Por aí se vê que o substituído tributário (comerciante), ao pagar pela mercadoria que irá posteriormente revender, já reembolsa o substituto tributário dos valores relativos ao ICMS-ST. Estes valores são, evidentemente, incluídos no preço de venda ao consumidor final (elo seguinte na cadeia negocial), de tal modo que se trata de grandeza que integra o faturamento ou a receita do substituído tributário.

Portanto, estes valores estariam incluídos nas bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Diante disso, admitindo como premissa a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), não há como adotar, para a hipótese aqui em discussão, solução distinta. O Supremo Tribunal Federal assentou, como tese, que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Por identidade de razões, os valores que foram recolhidos antecipadamente a título do ICMS, em regime de substituição tributária, tampouco devem ser incluídos nas bases imponíveis da COFINS e da contribuição ao PIS.

Argumenta a União, costumeiramente, que, por força de regra fixada no Decreto nº 4.524/2002, não incidiria a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os valores de ICMS-ST recebidos pelo fornecedor, industrial ou fabricante. Afora a duvidosa legalidade de uma regra isentiva estar contida apenas em decreto regulamentar, isto não afasta a possibilidade de que, em cada caso concreto, ter havido a incidência do ICMS-ST.

AÍ sim, com muito maior razão, seria caso de reconhecer a necessidade de exclusão desses valores, ficando tal operação sujeita às atribuições fiscalizatórias da Receita Federal do Brasil. É também oportuno ressaltar que, no caso em exame, não se põem à discussão os critérios legais e regulamentares previstos para operacionalizar a técnica de apuração da COFINS e da contribuição ao PIS não cumulativos.

Não é este o tema em discussão, não se avalia o direito ao creditamento dos valores referentes ao ICMS-ST, mas de excluir tais valores pagos antecipadamente a esse título na apuração da COFINS e da contribuição ao PIS devidos pelo substituto tributário. No sentido das conclusões aqui expostas são os seguintes julgados do Egrégio TRF 3ª Região: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - ICMS-ST. EXCLUSÃO NO CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706.

2. A pacificação do tema, por intermédio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral (e/ou na sistemática dos recursos repetitivos), impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015.

3. Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS, tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão do ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído, notadamente se considerada a circunstância de que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, por conseguinte, integrarão a sua receita bruta na etapa subsequente.

4. Agravo de instrumento improvido (AI 5026726-37.2019.4.03.0000, Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, TRF3 - 3ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2020). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. ART. 1.022 DO CPC. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. MULTA. DESCABIMENTO. - Não merece acolhida a preliminar apresentada na resposta do embargado, visto que não se configura violação ao artigo 1.010 do CPC. - Observo que, para a aplicação do entendimento sedimentado no acórdão proferido no RE n.º 574.706, afigura-se suficiente a publicação da respectiva ata de julgamento, o que ocorreu em 20/03/2017 (DJe n.º 53), conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC.

Nesse contexto, evidencia-se desarrazoado o pedido de sobrestamento do processo (arts. 489, 525, § 13, 926, 927 do CPC e 27 da Lei n.º 9.868/99) até a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração opostos, como requerido, e inexiste a alegada prematuridade da aplicação da tese. A argumentação de que a parte adversa não sofrerá prejuízo com a demora não tem o condão de infirmar o entendimento explicitado.

Saliente-se também que eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do julgado do STF não comporta efeito suspensivo e, ainda que assim não fosse, a via dos aclaratórios (art. 1.022 do CPC) não se mostra adequada para o pedido de sobrestamento apresentado. - Quanto ao mérito, o acórdão embargado negou provimento ao agravo interno. Considerou-se para tanto a jurisprudência da Corte Suprema no sentido do reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (RE n.º 574.706, com repercussão geral).

Desse modo, não há se falar em qualquer omissão do julgado em relação aos aspectos mencionados nos presentes embargos (Leis nº 9.718/98, nº 10.637/02, n.º 10.833/03), haja vista o entendimento firmado no julgamento mencionado, o qual esgotou a matéria e fundamentou o acórdão. - Restou consignado ainda que, inobstante ao precedente mencionado não ter feito referência alguma a respeito do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), há que se concluir igualmente a respeito de tal possibilidade, especialmente em observância da isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS, bem como que o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio, mas apenas uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado da exação estadual, conforme jurisprudência do STJ. - Verifica-se, ademais, que a embargante deduz argumentos pelos quais pretende obter a reforma do julgado.

No entanto, o efeito modificativo buscado não encontra respaldo na jurisprudência. Por fim, o STJ já se manifestou no sentido de que não merecem acolhimento os embargos de declaração apresentados com o propósito de prequestionamento, quando ausentes os requisitos previstos no Estatuto Processual Civil. - Não merece guarida o requerimento de condenação da parte embargante ao pagamento de multa, visto que ausentes as hipóteses previstas artigo 26, § 2º, do CPC. - Embargos de declaração rejeitados (ApCiv 5023913-41.2017.4.03.6100, Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA MARTINS, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 27/02/2020).

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS E ICMS-ST FATURADOS DEVEM SER EXCLUÍDOS, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. EXEQUIBILIDADE DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. (ApReeNec 5001765-09.2018.4.03.6130, Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, TRF3 - 6ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/02/2020).

Quanto à compensação requerida, observo que se limitará aos pagamentos realizados nos cinco anos anteriores à propositura da ação, e a partir de então, acrescentando que só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do Código Tributário Nacional). Registro que, na presente ação, a sentença irá se limitar a declarar o direito à compensação, consoante autoriza a Súmula nº 213 do STJ.

A comprovação do efetivo pagamento dos tributos a serem compensados, bem assim sua suficiência e regularidade, será feita na esfera administrativa, consoante a tese firmada pelo STJ no julgamento dos RESP’s nº 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (DJe de 11/3/2019), na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 118). Observo que o STJ também decidiu na sistemática dos recursos especiais repetitivos que a lei aplicável na compensação de tributos é aquela vigente por ocasião da propositura da demanda (Resp 1.137.738/SP, Rel.

Min. Luiz Fux, DJe 1º/2/2010). Assim, tratando-se de ação proposta depois de 30 de maio de 2018 (data de vigência da Lei nº 13.670/2018), a compensação não será mais limitada aos tributos de mesma espécie e destinação constitucional, dado que revogada a regra do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. Deve ser observado, se for o caso, o estabelecido pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2017, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.670/2018.

Não é possível deferir, em mandado de segurança, o pedido de repetição de indébito, por encontrar óbice nas Súmulas nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Veja-se que, sendo o mandado de segurança uma ação constitucional, a interpretação que lhe é dada pela Suprema Corte deverá prevalecer sobre a do STJ, daí porque, com a devida vênia a respeitáveis entendimentos em sentido diverso, a Súmula nº 461 do STJ não dá amparo à pretensão repetitória.

A opção entre compensação e repetição, reconhecida no precedente firmado no RESP 1.114.404, também na sistemática dos recursos repetitivos, tampouco se aplica ao mandado de segurança, dado o impedimento materializado nas citadas Súmulas do STF. Nesse sentido é também o entendimento firmado pelo TRF 3ª Região, de que são exemplos a ApelRemNec 0002229-48.2017.4.03.6100, 4ª Turma, Rel. Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, intimação via sistema em 08/09/2020, e ApelRemNec 5031750-16.2018.4.03.6100, 3ª Turma, Rel.

Desembargador Federal CARLOS MUTA, intimação via sistema em 12/05/2020. Também não cabe autorizar a repetição administrativa, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 1262 da repercussão geral (“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”).

Em face do exposto, julgo procedente o pedido, para conceder a segurança, assegurando à impetrante o direito líquido e certo de excluir, das bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, os valores recolhidos por seus fornecedores a título de ICMS-ST, relativamente aos valores apontados nas notas fiscais de venda, bem como de registrar de forma extemporânea em escrita fiscal o crédito escritural indevidamente utilizado para desconto do PIS e da COFINS em razão da exação combatida.

Poderá a impetrante, após o trânsito em julgado, compensar os valores indevidamente pagos a esse título, nos cinco anos que precederam a propositura da ação (e a partir de então), com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (aplicando-se a regra do pelo artigo 26-A da Lei nº 11.457/2017, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.670/2018, se for o caso), sobre os quais deve ser aplicada a taxa SELIC, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária ou juros, calculada a partir da data do pagamento indevido e até o mês anterior ao da compensação, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

A referida compensação ficará sujeita às regulares atribuições fiscalizatórias da autoridade impetrada e de seus agentes. Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, § 2º, da Lei nº 12.016/2009. P. R.

I. O.. São José dos Campos, na data da assinatura.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005407-95.2023.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos IMPETRANTE: PILKINGTON BRASIL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ANDRE LUIS EQUI MORATA - SP299794, PAULO EDUARDO RIBEIRO SOARES - SP155523, PEDRO MARIO TATINI ARAUJO DE LIMA - SP358807 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O

Vistos etc. Não verifico possibilidade de prevenção com os processos elencados na certidão id 300566066, tendo em vista que, conforme documentos juntados pela impetrante (id 300814861), tratam-se de pedidos diversos. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as informações no prazo legal. DÊ-se ciência à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, na forma do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.

Após, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal. Intimem-se. São José dos Campos, na data da assinatura.