5005719-08.2022.4.03.6103

PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara Federal de São José dos Campos Rua Dr. Tertuliano Delphim Júnior, 522, Parque Residencial Aquarius, São José Dos Campos - SP - CEP: 12246-001 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005719-08.2022.4.03.6103 IMPETRANTE: SUPERMERCADO MAXIMO URBANOVA LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DE CAMPOS DO JORDAO LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DO BOSQUE LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DA VILA LTDA., MAXIMO SUPERMERCADOS ATACADISTA LTDA., SUPERMERCADO MAXIMO DE UBATUBA LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DE TREMEMBE LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: FABIO BEZANA - SP158878 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: RICARDO JORDAO SILVA JUNIOR - SP358481 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

SENTENÇA

Trata-se de mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em São José dos Campos/SP e da União, em que as impetrantes SUPERMERCADO MAXIMO URBANOVA LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DE CAMPOS DO JORDAO LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DE TREMEMBE LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DO BOSQUE LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DA VILA LTDA, MAXIMO SUPERMERCADOS ATACADISTA LTDA e SUPERMERCADO MAXIMO DE UBATUBA LTDA requerem a concessão de segurança para afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS concedidos pelo Estado de São Paulo ao setor supermercadista (isenção e redução de base de cálculo), com fundamento no pacto federativo; alternativamente, o reconhecimento do direito à exclusão de tais benefícios da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos termos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com redação dada pela Lei Complementar nº 160/2017, condicionada unicamente à contabilização em reserva de lucros e à utilização para aumento de capital ou absorção de prejuízos; e, após o trânsito em julgado, a declaração do direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, acrescidos da taxa SELIC (ID 268199349).

A inicial foi instruída com documentos. Ao receber a inicial, foi determinada a intimação das impetrantes para regularização da representação processual, uma vez que as procurações juntadas haviam sido outorgadas por pessoa que, segundo os contratos sociais, não detinha poderes para representar as sociedades em juízo, determinando-se ainda que as impetrantes justificassem o valor atribuído à causa (ID 268537076).

Como as impetrantes não cumpriram a determinação no prazo fixado, foi reiterada a intimação (ID 269942577). Em atendimento às determinações, as impetrantes peticionaram juntando procurações assinadas pelos respectivos administradores e reafirmando o valor da causa, sustentando que o deferimento do pedido não implicaria retorno econômico imediato, mas apenas o direito à não incidência de IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS (ID 270047581).

Analisadas as novas procurações, foi constatado que as procurações de MAXIMO SUPERMERCADOS ATACADISTA LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DA VILA LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DE CAMPOS DO JORDAO LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DO BOSQUE LTDA e SUPERMERCADO MAXIMO URBANOVA LTDA continuavam sendo outorgadas por pessoa sem poderes societários para tanto, ao passo que as procurações do SUPERMERCADO MAXIMO DE TREMEMBE LTDA e do SUPERMERCADO MAXIMO DE UBATUBA LTDA estavam em conformidade com os respectivos contratos sociais.

Em razão disso, foi reiterada a intimação para regularização no prazo de 10 dias, sob pena de extinção parcial do feito, determinando-se que, cumprida a diligência, fosse notificada a autoridade impetrada, dada ciência à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional e aberta vista ao Ministério Público Federal (ID 272891726). As impetrantes peticionaram novamente requerendo a juntada de procurações assinadas pelos administradores das cinco sociedades com representação irregular, sustentando a regularidade da representação e pedindo o prosseguimento do feito (ID 274991431).

A autoridade impetrada prestou informações sustentando que os incentivos fiscais de ICMS se enquadram no conceito de proventos de qualquer natureza previsto no art. 43 do CTN, gerando acréscimo patrimonial tributável pelo IRPJ e pela CSLL; que as impetrantes não comprovaram o cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, especialmente a vinculação entre os benefícios recebidos e a aplicação em investimentos e o registro em reserva de lucros; que, mesmo após a LC nº 160/2017, o beneficiário deve observar os requisitos do art. 30 para fins de exclusão; e que a tributação federal sobre benefícios estaduais de ICMS não configura violação ao pacto federativo.

Ao final, requereu a denegação da segurança (ID 277406836). O Ministério Público Federal manifestou-se informando que não interviria no feito, por entender que a demanda versa sobre interesse individual disponível de pessoa jurídica, sem conotação coletiva ou direito indisponível que justificasse a atuação do Parquet como fiscal da ordem jurídica, nos termos dos arts. 127 e 129 da Constituição Federal e do art. 178 do CPC (ID 277719917).

A União manifestou ciência do indeferimento de liminar e requereu o ingresso no feito com vista de todos os atos e decisões, com fundamento no art. 131, §3º, da Constituição Federal, no art. 12 da Lei Complementar nº 73/1993 e no art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 (ID 278243236). Foi proferida decisão determinando a suspensão do processamento do feito, em razão da afetação do tema ao regime dos recursos especiais repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC (Tema 1.182), tendo em vista acórdão publicado em 20.03.2023 que determinou a suspensão nacional de todos os processos individuais e coletivos versando sobre a matéria (ID 285133842).

A União e as impetrantes manifestaram ciência da decisão de suspensão (ID 285660152) (ID 285785823). Com o julgamento definitivo do Tema 1.182 pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com fixação de tese e publicação de acórdão nos autos do REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC, foi determinado o levantamento da suspensão processual e a intimação das partes para apresentação de manifestações derradeiras no prazo comum de 15 dias, após o qual os autos deveriam ser remetidos à conclusão para julgamento (ID 583871811).

A União manifestou ciência do despacho e afirmou que, definida e sedimentada a orientação quanto ao Tema 1.182, aguarda a sentença pela denegação da segurança (ID 585471512). As impetrantes apresentaram manifestação final sustentando que, à luz do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.182, os benefícios fiscais de ICMS de que usufruem (isenção e redução de base de cálculo) podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL desde que observados os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, sem necessidade de demonstração de que a concessão estadual ocorreu como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; que a LC nº 160/2017 equiparou tais benefícios a subvenção para investimento, restringindo a exigência aos requisitos contábeis previstos no referido artigo; e que reconhecido o direito à exclusão, deve ser declarado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, acrescidos da taxa SELIC, a ser efetivada administrativamente após o trânsito em julgado mediante DCOMP, nos termos do art. 170-A do CTN e da Súmula nº 213 do STJ (ID 588003927).

É o relatório.

DECIDO. A controvérsia central reside em definir se as impetrantes possuem direito líquido e certo à exclusão de benefícios fiscais de ICMS (diversos do crédito presumido) da base de apuração do IRPJ e da CSLL e, em caso afirmativo, se a via do mandado de segurança é adequada para tal reconhecimento sem a comprovação pré-constituída de todos os requisitos legais. A matéria foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.182, que fixou teses vinculantes, distinguindo o tratamento dado aos créditos presumidos de ICMS daquele aplicável aos demais benefícios fiscais.

Para os benefícios em discussão nestes autos (isenção e redução de base de cálculo), o STJ assentou que a exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não é incondicionada, dependendo do estrito cumprimento dos requisitos previstos no art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e no art. 30 da Lei nº 12.973/2014. O principal requisito legal para que tais benefícios sejam classificados como subvenção para investimento, e assim excluídos da tributação, é o seu registro contábil em conta de reserva de lucros, que somente pode ser utilizada para absorção de prejuízos ou para aumento do capital social.

As impetrantes sustentam, em sua manifestação final (ID 588003927), que a comprovação do cumprimento de tais requisitos seria matéria a ser verificada em momento posterior, na esfera administrativa, por ocasião de eventual fiscalização ou do processamento do pedido de compensação. Argumentam que a presente ação mandamental teria natureza meramente declaratória, bastando o reconhecimento do direito em tese.

Tal argumento, contudo, não se sustenta. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo, o qual deve ser demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída. A liquidez e certeza do direito pressupõem a incontestável existência dos fatos e a subsunção inequívoca destes à norma jurídica invocada. No caso em tela, o direito à exclusão tributária não é absoluto; ele é condicionado ao preenchimento de requisitos legais.

Portanto, o direito líquido e certo que se exige comprovar não é apenas a existência do benefício fiscal de ICMS, mas também a satisfação das condições impostas pela legislação federal para a sua não tributação. A tese de que a verificação dos requisitos legais poderia ser postergada para a fase de fiscalização ou de execução do julgado implicaria, na prática, a prolação de uma sentença condicional, o que é vedado pelo ordenamento jurídico processual (art. 492, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

Conceder a segurança "sob a condição de que os requisitos legais sejam comprovados futuramente" transferiria para a autoridade administrativa a análise de um elemento essencial da própria configuração do direito, o que desnatura a essência do provimento jurisdicional e da própria ação mandamental. Nesse exato sentido, posiciona-se a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cujas razões de decidir adoto integralmente: No julgamento da Apelação Cível nº 5003180-53.2023.4.03.6000, a 6ª Turma foi enfática ao rechaçar a mesma tese defendida pelas impetrantes: "Também não prospera o pedido subsidiário, sob a alegação de que não cumpre comprovar, nestes autos, o registro contábil e demais condições da subvenção para obterem a concessão da segurança, sob o argumento de que a verificação da regularidade e observância dos requisitos legais deve ocorrer no âmbito administrativo.

O julgado paradigma do Tema 1.182 do STJ [...] determinou que, nos próprios autos, 'nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, seja verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária'. No mandado de segurança, compete às impetrantes demonstrarem, por prova pré-constituída, o cumprimento dos requisitos legais, ônus não satisfeito no caso concreto." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv 5003180-53.2023.4.03.6000, Rel.

Des. Fed. MARISA FERREIRA DOS SANTOS, julgado em 03/06/2026) De igual modo, no julgamento da Apelação Cível nº 5001040-62.2022.4.03.6103, a mesma 6ª Turma do TRF3 reiterou a indispensabilidade da prova pré-constituída: "Em mandado de segurança, a demonstração do direito líquido e certo exige prova pré-constituída. Por isso, é necessário verificar, desde a impetração, se a parte comprovou o atendimento das condições legais necessárias à dedutibilidade tributária pretendida.

No caso concreto, a impetrante não juntou à petição inicial documentos aptos a demonstrar o cumprimento das exigências previstas na Lei Complementar nº 160/2017 e no art. 30 da Lei nº 12.973/2014. Ausente a prova pré-constituída, não há como reconhecer o direito líquido e certo invocado." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv 5001040-62.2022.4.03.6103, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, julgado em 20/05/2026) Compulsando os autos, verifico que as impetrantes, apesar de instadas a se manifestar após o julgamento do Tema 1.182, não trouxeram ao processo a documentação contábil indispensável à comprovação de que os valores dos benefícios fiscais foram, de fato, registrados em conta de reserva de lucros, conforme exige o art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

A mera juntada de extratos de apuração de ICMS, como mencionado na petição (ID 588003927), comprova a fruição do benefício estadual, mas é silente quanto ao cumprimento do requisito imposto pela legislação federal, que é o pressuposto para a exclusão do IRPJ e da CSLL. A ausência de tal prova pré-constituída afasta a liquidez e a certeza do direito pleiteado, tornando inviável o acolhimento da pretensão na via estreita do mandado de segurança, conforme bem apontado pela autoridade impetrada em suas informações (ID 277406836).

Ante o exposto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas pelas impetrantes. Decorrido o prazo legal para eventual recurso, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P. R.

I. São José dos Campos, na data da assinatura.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005719-08.2022.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos IMPETRANTE: SUPERMERCADO MAXIMO URBANOVA LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DE CAMPOS DO JORDAO LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DO BOSQUE LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DA VILA LTDA., MAXIMO SUPERMERCADOS ATACADISTA LTDA., SUPERMERCADO MAXIMO DE UBATUBA LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DE TREMEMBE LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: FABIO BEZANA - SP158878, RICARDO JORDAO SILVA JUNIOR - SP358481 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O Intimados os impetrantes a juntar as procurações, cujos outorgantes tenham poderes para representar as respectivas sociedades, conforme os contratos sociais, foram apresentadas as seguintes procurações:

1. Máximo Supermercados Atacadista Ltda., procuração assinada por Eli Tannous Khouri (id nº 270049110), entretanto no contrato social de id nº 268200171 consta John Paul Mounir Khouri como o sócio com poderes para representar a empresa em Juízo

2. Supermercado Máximo da Vila Ltda., procuração assinada por Eli Tannous Khouri (id nº 268200161), entretanto no contrato social de id nº 268200161 consta John Paul Mounir Khouri como o sócio com poderes para representar a empresa em Juízo

3. Supermercado Máximo de Campos do Jordão Ltda, assinada por Eli Tannous Khouri (id nº 268199742), entretanto no contrato social de id nº 268199742 consta John Paul Mounir Khouri como o sócio com poderes para representar a empresa em Juízo

4. Supermercado Máximo do Bosque Ltda., procuração assinada por Eli Tannous Khouri (id nº 268200157), entretanto no contrato social de id nº 268200157 consta John Paul Mounir Khouri como o sócio com poderes para representar a empresa em Juízo

5. Supermercado Máximo Urbanova Ltda., procuração assinada por Eli Tannous Khouri (id nº 270049117), entretanto no contrato social de id nº 268199733 consta John Paul Mounir Khouri como o sócio com poderes para representar a empresa em Juízo

6. Supermercado Máximo de Tremembé, procuração assinada por Youmna Boutros Tannous Khouri (id nº 270049118), conforme contrato social

7. Supermercado Máximo de Ubatuba Ltda., procuração assinada por Youmna Boutros Tannous Khouri (id nº 270049121), conforme contrato social. Desta forma, reitere-se a intimação para que seja regularizada a representação processual, no prazo de 10 dias, sob pena de extinção. Após, se cumprido, prossiga-se da seguinte forma:

1. notifique-se a autoridade impetrada para que preste as informações no prazo legal.

2. dê-se ciência à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, na forma do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.

3. DÊ-se vista dos autos ao Ministério Público Federal. Em caso de descumprimento, prossiga-se apenas com relação ao Supermercado Máximo de Tremembé e Supermercado Máximo de Ubatuba Ltda. São José dos Campos, na data da assinatura.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005719-08.2022.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos IMPETRANTE: SUPERMERCADO MAXIMO URBANOVA LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DE CAMPOS DO JORDAO LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DO BOSQUE LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DA VILA LTDA., MAXIMO SUPERMERCADOS ATACADISTA LTDA., SUPERMERCADO MAXIMO DE UBATUBA LTDA, SUPERMERCADO MAXIMO DE TREMEMBE LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: FABIO BEZANA - SP158878, RICARDO JORDAO SILVA JUNIOR - SP358481 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E S P A C H O

Vistos etc. Vverifico que, nos contratos sociais dos impetrantes Supermercado Máximo Urbanova, Supermercado Máximo de Campos do Jordão, Supermercado Máximo do Bosque Ltda., Supermercado Máximo da Vila Ltda. e Máximo Supermercados Atacadista Ltda., consta que o sócio John Paul Mounir Khouri é quem tem poderes totais para representar as empresas em Juízo. Verifico ainda que John Paul Mounir Khouri e Yumna Boutros Tannous Khouri são os únicos sócios que figuram no contrato social do Supermercado Máximo de Tremembé Ltda.

Ocorre que as procurações juntadas aos autos em nome das citadas empresas foram outorgadas por Eli Tannous Khouri. Desta forma intimem-se as impetrantes para que juntem aos autos instrumentos de procuração, cujos outorgantes tenham poderes para tanto, conforme os respectivos contratos sociais. Sem prejuízo, deverão ainda justificar o valor dado à causa, retificando-o se necessário. Após, voltem os autos conclusos.

São José dos Campos, na data da assinatura.