PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006982-29.2022.4.03.6183 AUTOR: ALAOR ROBERTO DE FIGUEIREDO VEIGA Advogado do(a) AUTOR: ANA RITA DANIELI D IPPOLITO - SP127459 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A Trata-se de ação ordinária proposta contra o INSS. Em sua inicial, o autor alega, sinteticamente, que não deveria haver qualquer limitação ao número de salários-de-contribuição a serem considerados para fins do cálculo do salário-de-benefício – buscando a desconsideração do limite de julho de 1994, imposto pela Lei nº. 9876/99.
Concedida justiça gratuita. Em sua contestação, o INSS aduz, preliminarmente, a falta de interesse de agir, a ocorrência da decadência e da prescrição quinquenal. No mérito, insurge-se contra o pedido, discorre a respeito da presunção legal de seus atos e sobre os consectários. Pugna pela improcedência do pedido. Fixada a tese de recurso repetitivo no
C. STJ, no E. STF e, nos moldes do artigo 355, inciso I, do CPC, vieram os autos conclusos para o julgamento antecipado da lide.
É o relatório. Passo a decidir. Não há que se falar quer em decadência, quer em prescrição, no caso em apreço. Nas relações de natureza continuativa, a admissão de quaisquer destas figuras, implicaria o atingimento do “fundo de direito” – o que é intolerável em se tratando de direitos fundamentais sociais. O máximo que se admite, e se for o caso de procedência, é o advento da prescrição quinquenal das prestações.
Indefiro o pedido de suspensão do processo, nos termos do art. 987, par. 2º, c/c o art. 1.040, III, do Código de Processo Civil. A preliminar de falta de interesse de agir se confunde com o mérito, e com ele será julgada. Quanto ao mérito observe-se o seguinte: Pela lei nº. 8.212 de 1991, o cálculo do salário-de-benefício partiria da média aritmética dos 36 últimos salários-de-contribuição, em um universo máximo de 48 meses.
Obtido o salário-de-benefício, a partir da equação acima, em relação a este ainda se fazia incidir determinado percentual, segundo a natureza do benefício. Somente após a realização desta equação é que se obtinha a renda mensal inicial (RMI). Por fim, havia que se observar, ainda, o teto, que vem disposto no art. 28, §§ 3º e 5º da Lei nº. 8.212/91 – disposição amparada na Constituição de 1988. Não deveria ainda o benefício ser inferior a um salário-mínimo.
Após novembro de 1999, com o advento da Lei nº. 9876, a metodologia anterior foi alterada, com a instituição do fator previdenciário. Assim, a partir de então, o salário-de-benefício passou a consistir na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo – sendo multiplicada pelo fator previdenciário nos casos de aposentadoria por tempo contribuição e aposentadoria por idade (redação do art. 29 da Lei de Benefícios, com a modificação promovida pela Lei no. 9876/99).
Por outro lado, restaram mantidos os valores máximo (teto) e mínimo (salário-mínimo) de benefício. O autor se insurge apenas contra a limitação imposta ao universo contributivo a ser considerado, entendendo não haver razões para que este se cingisse aos salários-de-contribuição apenas a partir de julho de 1994. Na forma do art. 3º. da Lei nº. 9876, de 26 de novembro de 1999, “para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior a data de publicação deste Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo, decorrido desde a competência julho de 1994 ...” Perceba-se, já de início, que se trata de regra a segurado filiado à Previdência até a data da edição da lei.
Portanto, em tese, disposição que deveria proteger o direito adquirido. Assim: a) primeiro, no art. 3º., aparece a limitação referente a julho de 1994, que não se encontra na nova redação dada ao art. 29 (que menciona apenas “todo o período contributivo”); b) segundo, no art. 3º. aparece a expressão, no mínimo, 80% de todo o período contributivo, que inexiste no art.
29. Ainda que se considere que a Lei tenha desejado a limitação dos salários-de-contribuição a partir de julho de 1994, haveria que se considerar os motivos que ensejaram a situação e sua razoabilidade, sob pena de atentado, em algumas hipóteses, ao princípio jurídico da igualdade. Expliquemos. Observando-se a limitação da data aplicável aos salários-de-contribuição, poderíamos ter hipótese de pessoas que, tendo contribuições anteriores a julho de 1994, viessem a ser prejudicadas frente a outros que não o tivessem.
Para os segundos estaria sendo observado todo o período contributivo, enquanto que, para os primeiros, se observaria certo universo do período contributivo. Poderia se dar que o universo excluído somente para estes últimos redundasse em um tratamento discriminatório, na medida em que, se considerada toda a sua vida contributiva (como se deu para os que tenham contribuído posteriormente à julho de 1994), poderiam, com os salários-de-contribuição maiores do início de sua vida contributiva, ter um benefício mais expressivo.
A eles, ao se desconsiderar parte dos salários-de-contribuição (o que não ocorreu, sem qualquer razão plausível, para os primeiros), houve tratamento distinto e que lhes acarretou prejuízos. Em síntese, para alguns, pelo simples advento de certa data, admite-se o cálculo com base em toda sua vida contributiva, e, para outros, não se admite. E, registre-se, a data (julho/94) é elemento que não poderia ser tido como fator de discrímen.
Ou, como bem lembra Celso Antônio Bandeira de Mello, há ofensa ao princípio da isonomia quando: “a norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator “tempo” – que não descansa no objeto – como critério diferencial”. (In “Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”. 3º edição.
São Paulo: Malheiros, 2004, p. 47). Logo, estaríamos diante de hipóteses semelhantes separadas apenas por um elemento externo ao sujeito, isto é, uma certa data eleita. Alguns poderiam dizer que a data foi escolhida, para permitir a limitação, em vista de dados práticos consistentes, tais como: a) seria este o instante em que se estabilizou a moeda ou b) foi a partir deste momento que houve o processamento de todos os dados referentes aos segurados, inclusive os seus salários-de-contribuição, no sistema operacional de informática do INSS.
Estabilização de moeda ou organização do sistema operacional não são dados suficientes a autorizar o tratamento diferenciado entre pessoas em igualdade de condições. Estas diferenciações externas ao sujeito promoveriam distinção entre pessoas que tiveram considerado todo o seu período contributivo (já que este coincidiu com data posterior a julho de 1994) e pessoas que tiveram desprezado parte do seu período contributivo apenas pelo fato de que este ultrapassou o lapso indicado legalmente.
HÁ que se lembrar, ainda, outros possíveis atentados ao princípio da igualdade, como hipóteses envolvendo os contribuintes autônomos e empresários, aos quais se aplicava (em especial os que estavam nesta condição após julho de 1994) o regime de salário-base. Ora, por obediência à Lei, lhes seria vedado se inscrever e passar para classe mais elevada sem o cumprimento do interstício de classe anterior.
Estes, por determinação legal, permaneciam em certa classe até o advento do interstício. Poderia o lapso coincidir com a sua permanência em classes que comportavam salários-de-contribuição menos expressivos do que os anteriores a julho/94, considerando-se a hipótese de, antes, terem sido segurados empregados. Logo, enquanto contribuinte individual, pelo cumprimento da obrigação legal estabelecida, os segurados poderiam vir a ser prejudicados.
Da mesma forma, se o regime passa, com a Emenda nº. 20/98, a conter a previsão de equilíbrio atuarial (art. 201 da Constituição Federal), certamente que, nesta perspectiva, aquele que tivesse contribuições mais significativas antes de 1994 – já que detentor de salários-de-contribuições maiores – não poderia vir a ser prejudicado. Na lógica da atuária, desprezar-se este período contributivo não se justifica.
Veja-se, por fim, que se a questão for tratada à luz da proteção do direito adquirido, considerados os que ingressaram antes do advento da lei, a situação ainda se revela mais grave, conforme se observa do texto extraído do seguinte julgado – Recurso Cível nº 5046377-87.2013.404.7000/PR – 2ª Turma Recursal do Paraná, de Relatoria do MM. Juiz Federal Leonardo Castanho Mendes: “O autor tem razão quando se insurge contra a sentença.
Os precedentes citados na sentença afirmam que o segurado que implementar os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei 9.876/99 devem ter a RMI calculada conforme a regra de transição do art. 3º, § 2º, da mencionada lei, não havendo direito adquirido à sistemática anterior de cálculo da RMI. Ou seja, a sentença enfrentou o pedido como se este sustentasse o direito adquirido às regras anteriores à Lei 9.876/99, mesmo quando implementados os requisitos depois da lei.
Ora, a inicial sustenta um direito totalmente diverso daquele enfrentado pela sentença. O que o autor pretende não é sustentar seu direito adquirido às regras anteriores à lei, mas o seu direito à aplicação da legislação vigente na DER, conforme a regra permanente da Lei 9.876/99, em contraposição à regra transitória da lei. E esse seu direito procede. Entre a regra anterior, que previa cálculo da RMI considerados apenas os últimos 36 salários-de-contribuição, e a regra nova, que considera todos os salários-de-contribuição (excluídos apenas os 20% menores), está a regra de transição, que considera os 80% maiores, mas apenas aqueles relativos ao período que vai de julho de 1994 à DIB.
Obviamente, a regra de transição foi feita para contemplar situações já em curso de constituição, mas ainda não integralmente consumadas, sem que isso significasse uma aplicação imediata do sistema completamente alterado pela lei. A lei de transição necessariamente deve produzir para o segurado (tratando-se de lei, como a de que se cuida, que agrava a situação do contribuinte) situação intermediária entre a aquela verificada pela legislação revogada e a baseada na legislação nova.
Do contrário, tem-se completa desnaturação da lógica da lei de transição. No caso dos autos, a lei de transição só será benéfica para o segurado que computar mais e maiores contribuições no período posterior a 1994, caso em que descartará as contribuições menores no cálculo da média. Todavia, se se tratar de segurado cujo histórico contributivo revele maior aporte no período anterior a 1994, a consideração da regra de transição reduz injustificadamente sua RMI, descartando do cálculo exatamente aquele período em que foram maiores as contribuições.
Assim, ao contrário do que consta da sentença, o deferimento do pedido do autor não passa por nenhuma declaração de inconstitucionalidade, seja da regra permanente, seja da de transição. A lógica do pedido do autor é simples: a regra que veio para privilegiar, no cálculo da RMI, tanto quanto possível, a integralidade do histórico contributivo (tanto que a regra permanente não limita o período contributivo a julho de 1994) não pode ser interpretada a partir da restrição imposta na regra de transição (que limita o período contributivo, de forma provisória, apenas em favor daquele segurado, para quem a consideração exclusivamente das contribuições recentes, como acontecia antes da Lei 9.876/99, resultasse em fórmula mais favorável do cálculo).
Não há, dessa maneira, nenhuma necessidade de declaração de inconstitucionalidade das modificações trazidas pela Lei 9.876/99. Basta que se interprete a regra de transição como aquilo que ela é, a saber, uma forma de se aproximar da regra definitiva sem a desconsideração de situações já constituídas carentes de proteção. Quanto mais se puder avançar na direção da regra definitiva, sem violar direito subjetivo do segurado, menos se terá de invocar qualquer norma de transição, porque a finalidade da norma de transição é exatamente a proteção desses direitos subjetivos.
No caso dos autos, conforme se sustenta, a regra definitiva é a que mais favorece o segurado, quando confrontada com a regra de transição. Ora, nessa hipótese, não há sentido em se manter a aplicação da regra transitória, porque a situação para a qual ela foi pensada não se faz presente. Portanto, o autor faz jus à aplicação da regra definitiva da Lei 9.876/99 no cálculo da sua aposentadoria, quando ela se revele mais favorável do que a regra de transição.
Para isso, porém, será preciso que se instrua o processo com a carta de concessão do benefício e com o histórico completo de contribuições, o que poderá ser feito em fase de liquidação”. No mesmo sentido: RECURSO INOMIDADO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA POR IDADE. REQUISITOS IMPLEMENTADOS APÓS O INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.876/99. REGRA DE TRANSIÇÃO. DIVISOR MÍNIMO.
APLICAÇÃO DA REGRA DEFINITIVA.
1. Implementados os requisitos para obtenção de aposentadoria por idade após o início de vigência da Lei nº 9.876/99, o pedido inicial foi julgado improcedente, por entender que o cálculo efetuado pela autarquia previdenciária está correto ao usar como divisor o correspondente a 60% do período decorrido da competência de julho de 1994 até a data de início do benefício.
2. A regra de transição prevista na Lei nº 9.876/99, no entanto, não pode prevalecer nas situações em que o número de contribuições recolhidas no período básico de cálculo é inferior ao divisor mínimo. Nesses casos, em que a regra de transitória é prejudicial ao segurado, deve ser aplicada a regra definitiva, prevista no artigo 29, inciso I da Lei nº 8.213/91, com a redação definida pela Lei nº 9.876/99.
3. Nesse exato sentido é a orientação jurisprudencial firmada ao interpretar a regra transitória prevista no artigo 9º, da Emenda Constitucional nº 20/98, que estabeleceu, além do tempo de contribuição, idade mínima e “pedágio”, para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral, enquanto o texto permanente (art. 201, §7º, inc. I, CF/88) exige tão somente tempo de contribuição. A solução definida pela jurisprudência determina a aplicação da regra definitiva, já que a regra de transição é prejudicial ao segurado, por exigir requisitos (idade mínima e “pedágio”) não previstos no texto definitivo.
4. Recurso parcialmente provido, para determinar a aplicação da regra definitiva, prevista no artigo 29, inciso I da Lei nº 8.213/91, com a redação estabelecida pela Lei nº 9.876/99, ressalvado que, se a RMI revisada for inferior àquela concedida pelo INSS, deverá ser mantido o valor original, nos termos do artigo 122, da Lei nº 8.213/91. (5025843-93.2011.404.7000, Terceira Turma Recursal do PR, Relatora Flavia da Silva Xavier, julgado em 06/11/2013).
O Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo, no julgamento dos recursos paradigmas 1554596 e 1596203 firmou tese neste sentido: Aplica-se a regra definitiva prevista no art.29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art.3º., da Lei 9.876/1999, aos Segurados que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999.
Assim, deve-se possibilitar o cálculo da renda mensal inicial do autor de forma a que haja a abrangência, para a composição do universo contributivo indicado legalmente, dos salários-de-contribuição inclusive os anteriores a julho de 1994. A matéria foi, inclusive, objeto de julgamento de tema nos tribunais superiores – 999/STJ e 1102/STF - cuja tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: "O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26/11/1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC em 103/2019, que tornou a regra transitória definitiva, tem o direito de optar pela regra definitiva, acaso esta lhe seja mais favorável”.
Ante todo o exposto, julgo procedente o pedido, para que o INSS promova ao recálculo da renda mensal inicial do benefício do autor de forma que haja a abrangência, para a composição do universo contributivo indicado legalmente, dos salários-de-contribuição inclusive os anteriores a julho de 1994, se resultar valor maior, observados os parâmetros indicados na fundamentação. Os juros moratórios são fixados à razão de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Presidente do Conselho da Justiça Federal. Os honorários devem ser concedidos em 20% sobre o valor da condenação atualizado. O INSS encontra-se legalmente isento do pagamento de custas. Presentes os requisitos, concedo a tutela de evidência, prevista no art. 311, do Código de Processo Civil, para determinar a imediata revisão do benefício, oficiando-se ao INSS.
Publique-se.
Intime-se. São Paulo, na data da assinatura digital.
